PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5016413-29....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016413-29.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: CARLOS VIANA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulado o restabelecimento do auxílio-doença, que o autor titularizou de 27/09/2010 a 31/08/2017, com a conversão em aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, ou a concessão de auxílio-acidente.

Processado o feito, sobreveio sentença, em que julgado improcedente o pedido, pois não comprovada a incapacidade laborativa. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade se encontra suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 63).

O demandante apela, alegando que está afastado do labor desde 2010, e que a incapacidade perdura, não tendo condições de retomar a atividade habitual na área de serviços gerais. Alude que o perito judicial constatou que ele está capacitado para o trabalho, desde que não realize esforços físicos intensos. Assevera que os documentos médicos e as informações periciais denotam a continuidade da inaptidão laboral, de modo que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez (evento 69).

Com contrarrazões (evento 73), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.

O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.

De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.

Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Quanto ao período de carência - número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício - assim estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;

(...)

Vale salientar que, no caso dos segurados especiais, para fins de carência, apenas se exige comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, nos termos do artigo 39 da Lei 8.213/91:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou

Neste caso, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A par disso, importante mencionar que o período de carência é dispensado em caso de acidente (art. 26, II, da Lei n° 8.213/1991) ou das doenças previstas no art. 151 da Lei n. 8.213/91.

Ainda, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que se dá na hipótese de cessação do recolhimento das contribuições, permitindo a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, caso decorrido o "período de graça", que acarreta a perda da qualidade de segurado, deverão ser vertidas novas contribuições para efeito de carência, anteriormente à data da incapacidade. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.

CASO CONCRETO

A parte autora, atualmente com 49 anos de idade, esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário, de 27/09/2010 a 31/08/2017, em virtude de hérnia femoral - CID K41, segundo informação das perícias administrativas (evento 49, OUT3 e OUT12).

Constou no histórico da perícia inicial empreendida pela autarquia (evento 49, OUT3, p. 7)

Trabalha com serviços gerais em triparia.

Em 10/07/2009 fez 1ª cirurgia em bolsa escrotal, correção de hérnia.

Em janeiro de 2010 afastado por dor lombar.

Em 01/03/2010 foi submetido a nova cirurgia, retirada do testículo direito.

Ainda agora, maio/2010, refere tbm dor lombar.

Atestado (03/05/2010) CRMPR 17585, solicita perícia para auxílio doença por tempo indeterminado.

US BOLSA ESCROTAL (18/12/2009) cistos de epidídimo bilateralmente, leve espessamento do corpo do epidídimo direito q em associação com história clínica e exame físico pode estar assoc a epidimite 11/10/2010= RETORNA REFERINDO PERSISTIR COM DORES A NIVEL DE CANAL INGUINAL DIR QUE O IMPEDE DE EXECER SUAS ATIVIDADES. ATESTADO 30/08/2010 CRMPR= 17585 CONFIRMANDO TRATAMENTO E SUGERINDO AFASTAMENTO POR TEMPO INDETERMINADO

Previamente, o requerente esteve em auxílio-doença previdenciário, de 20/05/2009 a 05/10/2009, em razão de CID N45 - orquite (inflamação dos testículos) e epididimite (inflamação do epidídimo, estrutura localizada no interior dos testículos). Esteve ainda em gozo de auxílio-doença por acidente do trabalho, de 03/02/2010 a 11/10/2010, em decorrência de CID K41 - hérnia femoral (evento 49, OUT3, e OUT12).

A presente ação foi ajuizada em 10/11/2017.

Na sentença o pedido foi julgado improcedente.

A controvérsia recursal cinge-se à incapacidade laborativa.

INCAPACIDADE LABORATIVA

A partir da perícia, realizada em 16/01/2019 pelo médico do trabalho César Yoshio Kawakami, é possível obter as seguintes informações (evento 41):

- enfermidades: hérnia incisional abdominal de grande volume e hérnia inguinal esquerda, sem sinais de estrangulamento ou encarceramento;

- incapacidade: não há incapacidade, desde que não realize esforços físicos intensos;

- data de início da doença: 29/03/2016 - data da cirurgia;

- idade na data do exame: 46 anos;

- profissão: serviços gerais - o autor narrou que limpava tripas em uma triparia - fábrica de faturamento de matéria-prima para produção de salames e afins. No CNIS, consta a ocupação como alimentador de linha de produção;

- escolaridade: ensino fundamental incompleto (informação das perícias administrativas).

Constou do histórico/anamnese:

Alega que hoje não consegue mais trabalhar porque sente dores abdominais devido à hérnia abdominal e testicular. Informa que foi submetido à retirada de vesícula e evoluiu com hérnia incisional.

O expert consignou que:

Através da análise dos documentos presentes nos autos e exame físico realizado, o(a) reclamante, segundo laudo de seu médico de 10/12/2018, foi submetido a colecistectomia em 29/03/2016, sendo reoperado por hemoperitôneo em 30/03/2016, evoluindo com hérnia incisional de grande volume. Apresentou US escrotal realizada em 10/12/2018 informando poma de hérnia inguinal E, mas sem sinais de estrangulamento ou encarceramento. Não comprova outras patologias incapacitantes.

A conclusão foi no seguinte sentido:

Esta(s) patologia(s) associada(s) ao exame físico evidenciado durante a inspeção pericial NÃO justificam uma incapacidade laboral atual para sua atividade habitual alegada, desde que não realize esforços físicos intensos. Ou seja, pode realizar qualquer atividade desde que não realize esforços físicos intensos.

Com a inicial, o requerente colacionou dois atestados médicos contemporâneos à DCB, os quais esclarecem os procedimentos realizados e as ocorrências verificadas: colecistectomia (cirurgia da vesícula), hemoperitônio (presença de sangue na cavidade abdominal), hérnia incisional (protrusão que se forma no local da cicatriz de uma cirurgia abdominal) e orquiectomia (cirurgia para retirada de testículo). Confira-se:

- documento emitido por cirurgião geral e médico do trabalho, em 01/02/2017, no qual informa que o autor realizou colecistectomia, em 29/03/2016, e que apresenta hérnia abdominal incisional de grande volume. Refere que o paciente relata dor abdominal contínua e dor crônica testicular, sem melhora - realizou orquiectomia à direita. Recomenda afastamento do trabalho por tempo indeterminado (evento 1, OUT7);

- atestado firmado por cirurgião oncológico e geral, em 03/02/2017, com o relato de que o "paciente foi admitido no Hospital Regional Terezinha Gaia Basso em 29/03/2016 no primeiro Pós-Operatório de Colecistectomia Parcial Aberta, evoluindo para hemoperitônio, sendo submetido à Laparotomia Exploradora dia 30/03/2016 para abordagem de sangramento em leito vesicular. (....). Retornou em pós-operatório tardio com ganho ponderal, evoluindo com hérnia incisional gigante. Está com orientação de acompanhamento para perda ponderal com Nutricionista em vistas da correção cirúrgica da hérnia". (...) (evento 1, OUT8).

A partir das informações acima, depreende-se que o autor passou por cirurgia para retirada do testículo direito, em 03/2010, obteve auxílio-doença, desde 09/2010, por hérnia femoral, foi submetido à cirurgia da vesícula, em 03/2016, com complicação subsequente (sangramento na cavidade abdominal) e aparecimento de hérnia incisional de grande volume, que estava em tratamento, à época da cessação do auxílio-doença (31/08/2017).

O perito judicial concluiu pela capacidade laboral, condicionada ao não desempenho de atividades que demandassem esforços físicos. Os atestados médicos acostados descreveram os procedimentos realizados e os tratamentos em curso, mencionando a existência de dor abdominal e testicular e consequente inaptidão para o trabalho.

Considerando que o autor desenvolve atividade braçal, atuando com serviços gerais em uma fábrica que produz salames e embutidos, tenho que resta comprovada a incapacidade laboral autorizadora do restabelecimento do auxílio-doença.

Não há falar em aposentadoria por invalidez, uma vez que o requerente se encontra em tratamento para a hérnia incisional, com possibilidade de recuperação.

Portanto, é de ser provido parcialmente o recurso do autor para determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da DCB (31/08/2017).

CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA

Quanto ao termo final, o art. 60 da Lei n. 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido, enquanto o segurado permanecer incapacitado.

Em geral, não é possível determinar o prazo de manutenção do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa.

Logo, cabe à autarquia reavaliar periodicamente o segurado, por meio de perícia administrativa, a fim de verificar a continuidade ou não da inaptidão laboral. Antes disso, o auxílio-doença deverá ser mantido.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 04/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810, item 2), DJE de 20/11/2017, e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905, item 3.2), DJe de 20/03/2018.

JUROS MORATÓRIOS

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ) até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão no RE nº 870.947/SE (Tema 810), DJE de 20/11/2017 e no REsp nº 1.492.221/PR (Tema 905), DJe de 20/03/2018.

CUSTAS PROCESSUAIS

Deve o INSS arcar com o pagamento das custas processuais, pois não é isento quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Invertida a sucumbência, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos previstos em cada faixa dos incisos do § 3º do artigo 85 do CPC, considerando as parcelas vencidas até a data deste julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região).

TUTELA ESPECÍFICA

Com base no artigo 497 do CPC e na jurisprudência consolidada da Terceira Seção desta Corte (QO-AC 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado, a ser efetivada em 45 dias, a contar da publicação do presente julgado, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício concedido ou revisado judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelo da parte autora provido parcialmente para determinar o restabelecimento do auxílio-doença a contar da DCB (31/08/2017).

De ofício, determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003095633v10 e do código CRC ffcdd3bb.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 21/4/2022, às 12:12:24

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016413-29.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: CARLOS VIANA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. comprovação. correção monetária. juros de mora. honorários advocatícios. tutela específica.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. Comprovada a continuidade da inaptidão laboral, é de ser restabelecido o auxílio-doença, desde a DCB, e mantido enquanto perdurar a incapacidade, condição a ser avaliada periodicamente pelo INSS por meio de perícias administrativas.

3. A partir de 04/2006, fixado o INPC como índice de correção monetária. Juros moratórios, a contar da citação, conforme os índices oficiais da caderneta de poupança.

4. Condenado o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos previstos em cada faixa dos incisos do § 3º do artigo 85 do CPC, considerando as parcelas vencidas até a data deste julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região).

5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e, de ofício, determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 19 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003095634v5 e do código CRC e26bc2b0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 21/4/2022, às 12:12:24

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2022 04:01:18.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/04/2022 A 19/04/2022

Apelação Cível Nº 5016413-29.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: CARLOS VIANA

ADVOGADO: ELENICE FRANSOZI (OAB SC036773)

ADVOGADO: MARCOS DANIEL HAEFLIEGER (OAB SC029122)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2022 04:01:18.