PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. MP 767/2017. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação do benefício, quando demonstrado que, embora descoberto do amparo previdenciário, o segurado permaneceu incapacitado.

3. Se a incapacidade reconhecida judicialmente for de natureza temporária, mas cujo prazo não é possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS pode reavaliar periodicamente a situação (MP 767/2017).

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

5. Se o valor da condenação é estimável por cálculos aritméticos, à vista dos elementos existentes nos autos, e se o resultado não excede o equivalente a 200 salários mínimos, os honorários devem ser desde logo fixados, nos termos dos §§2º e 3º do art. 85 do novo CPC, devendo ser suportados integralmente por quem deu causa à demanda.

 

 

 

 

 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por PAULO CECONI, com pedido de tutela antecipada, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício (28-04-2015 - evento 3, ANEXOS PET5, fl. 7), ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela (evento 3, DESPADEC19).

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde a data do indeferimento do pedido de prorrogação (28-04-2015). Sobre o montante a ser apurado, deverá incidir correção monetária e juros de mora, estes a contar da citação. Considerando a sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), observado o previsto no art. 85, § 8º do CPC. A exigibilidade restou suspensa com relação à parte autora, em face da assistência judiciária concedida. Dispensado o reexame necessário da sentença, conforme art. 496 do CPC.

A parte autora apela, alegando que em razão de suas condições pessoais e da gravidade do quadro clínico é cabível a concessão de aposentadoria por invalidez, desde o trânsito em julgado da demanda. Requer seja o INSS condenado a suportar integralmente as custas processuais e os honorários de sucumbência, no valor de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.

Recorre o INSS alegando que o perito judicial indicou, no laudo, o prazo de 6 meses para a recuperação da parte autora. Requer a fixação de data de cessação ao benefício concedido, nos termos delineados no laudo pericial, e conforme previsto na medida provisória 739/2016, a qual introduziu os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei 8.213/91. Pede a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, para a apuração da correção monetária e dos juros de mora.

Em preliminar de contrarrazões, a parte autora solicitou o cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela (evento 3, DESPADEC19). O pedido restou indeferido (evento 3, DESPADEC36), em razão da não comprovação, por parte do autor, da permanência no alegado tratamento.

 Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

As apelações preenchem os requisitos de admissibilidade.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 3, LAUDPERI12) em 29-10-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

Enfermidade: lesão meniscal e ligamentar no joelho esquerdo (CID M23.2 e M23.5).

Informou, o perito, que o autor, com 42 anos de idade, sofreu queda de carreta agrícola, e apresenta incapacidade temporária para suas atividades habituais de agricultor, pelo período estimado de 6 meses, devendo realizar tratamento cirúrgico e fisioterápico pós operatório. Referiu que o quadro clínico pode ser comprovado desde 27-11-2014, pela ressonância magnética apresentada durante a perícia. A incapacidade laboral se comprova a partir do dia 12-12-2014, conforme declaração do INSS (DER do auxílio-doença). Afirmou que a incapacidade é parcial e temporária, estando impossibilitado de realizar suas atividades laborais habituais, mas podendo exercer outras atividades desde que trabalhe sentado, sem mobilizar o joelho. A recuperação depende da realização do tratamento adequado.

Os documentos acostados (evento 3, ANEXOS PET5, fls. 3-6) indicam que o autor se encontra temporariamente incapacitado, em razão de rotura do menisco medial e ruptura total do ligamento cruzado anterior.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como havendo possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença, devendo ser confirmada a sentença.

Quanto ao recurso da parte autora, registro que não é o caso de aposentadoria por invalidez neste momento. Em tese, a incapacidade é temporária.

Cumpre esclarecer que a Lei 13.457/2017, alterou o art. 60 da Lei 8213/91 dispondo:

 

""Art. 60. ...............................................................

.....................................................................................

Segundo a referida Lei, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O §8º acima transcrito traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Com efeito, não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação, questões que devem ser esclarecidas, via de regra pelo laudo pericial.

O §9º traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados ao juízo provisório. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no §11, prazo maior.

Se a incapacidade reconhecida judicialmente for de natureza temporária, mas cujo prazo não seja possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS pode reavaliar periodicamente a situação de incapacidade.

No caso, como já se disse, dos esclarecimentos do perito judicial exsurge que a incapacidade é temporária mas a alta depende de procedimento cirúrgico e resposta à tratamento fisioterápico, mesmo assim estimou o prazo de seis meses para o retorno às atividades desenvolvidas pelo segurado na agricultura.

Destaque-se que o segurado não está obrigado a sujeitar-se a tratamento cirúrgico (art. 101 da Lei de Benefícios), porém mesmo que  realize a intervenção cirúrgica, esta depende de agendamento pelo SUS, o que, via de regra, é demorado.  Após recuperação da cirurgia ainda depende da resposta à fisioterapia. Evidente que o prazo de seis meses não é razoável.

Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a indigitada cirurgia e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem reconheceu como recíproca a sucumbência, e condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), observado o previsto no art. 85, § 8º do CPC.

A parte autora apela, requerendo que o ônus da sucumbência seja suportado integralmente pelo INSS.

A sentença, no ponto, deve ser reformada.

Isso porque, proferida sob as normas do novo CPC, a sentença deveria ter observado os parâmetros previstos na nova lei processual para a fixação dos honorários, o que significa que, em havendo condenação, os honorários devem incidir sobre o valor a ela correspondente.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas e vão majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC, sendo devidas as parcelas vencidas somente até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o recurso do autor, para o fim de determinar a sucumbência integral do INSS, fixando-se honorários de sucumbência de 10% sobre as parcelas vencidas, majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

O recurso do INSS foi conhecido em parte  (os consectários serão examinados na fase de cumprimento de sentença) e, nessa extensão, que versa sobre o cancelamento do benefício concedido, negado provimento.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 613, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.