Apelação Cível Nº 5068307-11.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAULO SERGIO MATTOS DA LUZ (AUTOR)
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença () que julgou procedente o pedido e deferiu a antecipação de tutela, para condenar o INSS a restabelecer em favor do autor o auxílio-doença NB 31/623.715.736-4, desde 15/02/2020 (DCB), o qual não poderá ser cancelado antes de realizada a cirurgia necessária à recuperação da capacidade laboral e comprovada, mediante perícia administrativa, a efetiva melhora da doença incapacitante; e ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, atualizadas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora na forma da MP 567/2012, convertida na Lei 12.703/2012, descontados os valores recebidos na vigência de benefício inacumulável no período e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela. O INSS também foi condenado ao reembolso dos honorários periciais e ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono do autor, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença.
Na apelação (), o INSS sustentou a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, ao fundamento de que embora o autor já tenha desempenhado as atividades de pedreiro, exerce, desde 2015, a função de porteiro, para a qual não há necessidade de esforço físico. Apontou que nas perícias administrativas o autor foi avaliado em relação à sua real profissão, bem como que não foi remetido ao perito do juízo o quesito complementar que indagava sobre a existência de incapacidade em relação à profissão atual. Afirmou que o autor agiu de má-fé, induzindo o perito do juízo a erro, e que não há incapacidade para a atividade de porteiro. Defendeu a necessidade de fixação de um termo final para o benefício e a condenação do autor em litigância de má-fé. Aduziu que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos do §3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença. Requereu o provimento do apelo.
Com contrarrazões (), subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
A parte autora informou que não foi intimada dos valores disponibilizados em virtude do cumprimento da sentença e que quando tentou recebê-los, estavam bloqueados. Requereu a intimação do INSS para o desbloqueio e disponibilização dos valores ().
Intimado (), o INSS acostou aos autos os documentos e .
A parte autora foi intimada para se manifestar sobre os documentos acostados pelo INSS (), tendo peticionado no , informando que requereu ao INSS a emissão de novo pagamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Do alegado cerceamento de defesa
Não assiste razão ao INSS.
Tal como decidiu o magistrado de origem na prolação da sentença (), a quase totalidade dos vínculos do autor se deu com construtoras ou empreiteiras de mão-de-obra, corroborando a função de pedreiro informada.
Normalmente a profissão do segurado precisa ser considerada para a avaliação de sua capacidade laboral. No entanto, no caso específico dos autos, a profissão não parece ser determinante da incapacidade, porquanto de acordo com o laudo pericial judicial () há alteração no exame neurológico e a recuperação da capacidade laboral do autor, portador de Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1), depende da realização de novo procedimento cirúrgico. Observa-se, ademais, que o perito fixou o início da incapacidade em 28/05/2011, "data coletada em perícia judicial prévia", momento em que o autor ainda exercia a profissão de pedreiro.
Consta do processo que o autor se submeteu a cirurgia para a retirada de hérnia discal (discectomia cervical/lombar) na data de 10/07/2018 (). Foram acostados aos autos exames médicos e atestados médicos que comprovam o acompanhamento regular com o serviço de neurocirurgia do Hospital Cristo Redentor - Grupo Hospitalar Conceição, depois dessa data, com possibilidade de novo procedimento cirúrgico, bem como a existência de incapacidade para exercer atividades laborais por tempo indeterminado (, ).
Além disso, de acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.
Assim, e considerando as circunstâncias do caso dos autos, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção do julgador, não havendo falar em nulidade do processo.
Da alegada litigância de má-fé
A caracterização de litigância de má-fé não decorre automaticamente da prática de determinado ato processual, dependendo da análise de elemento subjetivo. A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de modo probo, altivo e com boa-fé, valores positivos que pautam a conduta social em geral. A malícia, a má-fé, a improbidade e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que devem ser comprovadas.
No caso em exame, não restou comprovada a existência de dolo por parte do autor, não havendo falar em litigância de má-fé nem em aplicação de multa.
- Termo final
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.
Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.
Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.
Tal solução não se aplica a casos em que o cancelamento do benefício for submetido a uma condição fixada judicialmente, como a reabilitação profissional ou a realização de procedimento cirúrgico.
No caso, a perícia do juízo () concluiu que a incapacidade é temporária, mas afirmou que a recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico.
Destaque-se que o autor não está obrigado a sujeitar-se ao tratamento cirúrgico (art. 101 da Lei de Benefícios), porém mesmo que realize a intervenção cirúrgica, esta depende de agendamento pelo SUS, o que, via de regra, é demorado.
Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de realizada a indigitada cirurgia e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante, tal como decidiu o magistrado de origem, não merecendo reforma a sentença quanto ao ponto.
Conforme consulta ao CNIS, o autor está recebendo o benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 31/6237157364, com DIB em 25/06/2018).
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram fixados adequadamente em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, não mercendo reforma a sentença quanto ao ponto.
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Conclusão
Apelo do INSS não provido.
Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.
Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC. Nos demais pontos, mantida a sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003541125v84 e do código CRC c44a6c23.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5068307-11.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAULO SERGIO MATTOS DA LUZ (AUTOR)
ADVOGADO: ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade comprovada. necessidade de realização de cirurgia. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL COMPLEMENTAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. litigância de má-fé. INOCORRÊNCIA. honorários.
1. Sendo suficientes para o julgamento da ação os documentos constantes nos autos, a negativa de produção de prova pericial complementar não caracteriza a ocorrência de cerceamento de direito de defesa, devendo ser afastadas as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/2015.
2. Não demonstrado que a parte tenha praticado qualquer ato previsto nos incisos do art. 80 do CPC, incabível a sua condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
3. O benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a cirurgia necessária à recuperação da capacidade laboral e comprovada, mediante perícia médica administrativa, que houve efetiva melhora da doença incapacitante.
4. Honorários advocatícios originalmente fixados de forma adequada, em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003541126v13 e do código CRC 59b5bb0f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/02/2023 A 24/02/2023
Apelação Cível Nº 5068307-11.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: PAULO SERGIO MATTOS DA LUZ (AUTOR)
ADVOGADO(A): ROSARIA DE FATIMA DA SILVA BARCELLOS (OAB RS040459)
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/03/2023 04:01:53.