PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Valdoira Eberhardt da Silva, postulando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do primeiro requerimento administrativo (30/03/2010), e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O magistrado de origem julgou procedente o pedido e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o INSS conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (01/12/2011), condenando-o ao pagamento das prestações vencidas, ressalvados eventuais pagamentos já realizados, acrescidas de correção monetária e juros de mora, a partir da citação. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento de das despesas processuais, honorários periciais de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e de honorários advocatícios ao patrono da requerente, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (fls. 102/107).

Nas razões de apelação (fls. 112/118), o INSS sustenta, em síntese, que a incapacidade da autora é preexistente ao seu reingresso ao RGPS, uma vez que já tinha o atual quadro de doença ortopédica desde 21/10/2008. Afirma, ademais, que na data do início da incapacidade, a requerente não detinha a qualidade de segurado, bem como que os recolhimentos feitos pela demandante, a menor, na categoria de microempreendedor, não legitimam a concessão de benefícios previdenciários, uma vez que não procedeu a parte autora à sua devida filiação na nova categoria, com a comprovação da atividade. Prossegue asseverando que deve ser aplicada a Lei 11.960/2009 no tocante à correção monetária e juros.

Contrarrazões da parte autora às fls. 130/134.

Por força do apelo do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por especialista em Medicina do Trabalho, Cirurgia geral e Angiologia (fls. 80/84), em 01/03/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 

a- enfermidade:  Hérnia de disco lombar (CID10: M51); Hérnia de disco cervical (CID10: M50); Radiculopatia MMSS (CID10: M54.1).

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente.

e - início da incapacidade: 30/05/2011.

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais de artesã, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, cabível, em tese, a concessão da aposentadoria por invalidez à autora, que conta hoje com 61 anos de idade.

Considerando, contudo, que o magistrado de origem afastou o pedido de aposentadoria por invalidez, afirmando que cabe à autarquia encaminhar a autora ao programa de reabilitação funcional, por entender o mesmo que "embora a incapacidade permanente da autora para a atividade que exercia apontada pelo perito, nada há qualquer informação que demonstre a impossibilidade de reabilitação em outra função", bem como o fato de que a demandante não interpôs apelação da sentença, deve ser mantida a condenação do INSS ao pagamento de auxílio-doença.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 30/05/2011, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício, na data do segundo requerimento administrativo (01/12/2011 - fl. 11), a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

 Fixado o início da incapacidade, cabe examinar a qualidade de segurado.

No que tange à alegação de doença preexistente, não assiste razão ao INSS. Isso porque embora a doença tenha se iniciado em 31/12/2009, conforme se verifica do laudo pericial (fl. 84), a incapacidade somente se deu em 01/12/2011, sendo possível constatar, portanto, que se trata de hipótese de agravamento da doença.

De igual forma, merece ser afastada a alegação de ausência de qualidade de segurado na data do início da incapacidade. Isso porque, conforme extrato do CNIS juntado aos autos (fls. 119/127), a autora possui contribuições no período de 01/06/2008 a 30/09/2009, na qualidade de segurado facultativo, e de 01/10/2009 a 20/04/2012.

Ressalte-se, ainda, que conforme consulta ao endereço eletrônico da Receita Federal, a autora se encontra cadastrada na condição de Microempreendedor Individual (MEI) desde 15/10/2009, não merecendo prosperar a afirmação do INSS de que a requerente não procedeu à sua devida filiação na nova categoria.

Cabe destacar que o MEI é enquadrado no Simples Nacional e isento dos tributos federais (Imposto de Renda, PIS, Cofins, IPI e CSLL). Além disso, a pessoa que opta em se tornar um MEI paga somente um valor fixo mensal, atualizado anualmente, que será destinado à Previdência Social e ao ICMS ou ao ISS, não havendo que se falar em recolhimento a menor no caso, ao contrário do que afirma a autarquia-ré.

Assim, e uma vez comprovada nos autos a qualidade de segurado da requerente, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do segundo requerimento administrativo (01/12/2011 - fl. 11), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o apelo do INSS, no ponto.

 

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem na sentença.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelo do INSS não conhecido quanto aos consectários legais e não provido quanto aos demais pontos.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 235, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.