AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. TRF4. 5000897-28.2014.4.04.7105...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Desembargador Federal Paulo Afonso, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Nelci Teresinha de Moura Rodrigues em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença (Evento 72) julgou improcedente o pedido, e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa, a ser atualizado pelo INPC, suspendendo a exigibilidade de tais verbas, em razão da Assistência Judiciária Gratuita. Além disso, nomeou como curador especial da parte autora, nos termos do art. 9º, inciso I, do CPC, o Sr. Ademir Rodrigues Paim, determinando que a Secretaria realizasse o respectivo cadastramento.

Nas razões de apelação (Evento 81), a parte recorrente sustenta que a sua doença é isenta de carência, eis que equiparada à alienação mental, moléstia constante do rol do art. 151 da Lei nº 8.231/91. Aduz, ainda, que padece de patologia de origem psiquiátrica (Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos - F33.3), enfermidade que a incapacita para os atos da vida civil. Pugna, por fim, pela reforma da sentença, com a concessão do benefício de auxílio-doença desde novembro de 2011, e a condenação do INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência.

O INSS apresentou Contrarrazões (Evento 85).

A parte autora peticionou (Evento 3 - PET1 desta instância), requerendo a juntada do prontuário do Hospital Santo Ângelo (Evento 3 - PRONT2 desta instância).

No Evento 6 - PET1 desta instância, a recorrente requereu a juntada de sua CTPS (CTPS2).

Parecer do Ministério Público Federal (Evento 7 desta instância), opinando pelo não provimento do recurso.

Intimado da juntada de petições da parte autora (Evento 8 desta instância), o INSS se manifestou pelo não provimento do recurso (Evento 12 - PET1 desta instância).

Por força do recurso de apelação, vieram os autos a este egrégio Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia por médico especialista em Ortopedia/Traumatologia (Evento 29), em 24/06/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: Fibromialgia - CID 10: M79-0;

b- incapacidade: inexistente;

De acordo com o perito:

Ante a conclusão do perito supramencionada, o Juízo de origem determinou a realização de nova perícia médica, que foi feita em 09/09/2014, por médico Psiquiatra (Evento 39), cujo respectivo laudo técnico conclui, de forma resumida (Evento 48):

a- enfermidade: Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave com sintomas psicóticos (CID 10: F33.3);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária.

De acordo com o expert do Juízo:

(...)

Verifica-se, ademais, que foi juntado aos autos cópia de prontuário médico, no qual é possível constatar que a autora esteve internada no período de 22/02/2015 a 13/03/2015 (Evento 3 - PRONT2 desta instância), em razão de "quadro depressivo recorrente, tentativa de suicídio, suicídio recente do filho".

Além disso, do campo Evolução Médica datado de 01/03/2015, observa-se que a recorrente vinha com quadro depressivo-psicótico muito grave, com três tentativas de suicídio dentro da unidade e por isso estava com acompanhante 24h, bem como que a autora "Perdeu 2 filhos que se suicidaram, um deles recentemente", dados que reforçam o diagnóstico do perito do juízo.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

A perícia judicial constatou que a incapacidade da autora teve início em novembro de 2011, depois, portanto, da data do primeiro requerimento administrativo, feito em 22/09/2011 (Evento 1 - INDEFERIMENTO 8).

Observo, contudo, que por ocasião da perícia administrativa, realizada em 20/10/2011, o perito do INSS concluiu existir incapacidade laborativa, em razão de Episódio depressivo moderado (CID 10: F32.1), tendo fixado como início da incapacidade, a data de 20/06/2011, conforme informação prestada pelo médico assistente da autora à época de que "a mesma está em tratamento pelo mesmo quadro há quatro meses" (Evento 1 - LAUDPERI16).

Ressalte-se que a data de início da incapacidade (20/06/2011) foi mantida por ocasião da perícia administrativa realizada em 28/01/2013, que também concluiu pela existência de incapacidade laborativa da autora, em razão de Transtorno depressivo recorrente (CID 10: F33).

Verifica-se, desta forma, que ao tempo do primeiro requerimento administrativo (22/09/2011) a autora já se encontrava incapaz para o exercício de suas atividades laborais.

No entanto, considerando que em seu recurso de apelação a parte requereu a fixação da DIB "desde a data estabelecida pela perícia", o benefício de auxílio-doença deve ser concedido desde novembro de 2011.

No que tange aos demais requisitos necessários à concessão do benefício, quais sejam, qualidade de segurado e carência, cumpre destacar que estes restaram comprovados mediante a juntada, pela parte autora, de cópia de sua CTPS (Evento 6 - CTPS2 desta instância), na qual é possível observar a existência de vínculos empregatícios - não impugnados pelo INSS - nos períodos de: 01/05/79 a 28/06/1979; 02/07/1979 a 31/07/1979; 01/02/1980 a 16/03/1980; 13/05/1981 a 03/09/1981; 01/04/1983 a 30/06/1983, bem como de extrato do CNIS (Evento 1 - CNIS19), que demonstra o recolhimento de contribuições previdenciárias na qualidade de contribuinte individual no período de fevereiro de 2011 a setembro de 2013 (inteligência dos artigos 59, 24, e parágrafo único, 25 e 15 do CPC).

Impende igualmente destacar, em que pese a alegação do INSS no sentido de que não cabe instrução no Tribunal, que a juntada de documentos pode ser feita a qualquer momento, desde que estes não sejam indispensáveis à propositura da ação, seja garantido à parte contrária o exercício do contraditório, e ausente qualquer indício de má-fé.

Neste sentido:

Por fim, cabe esclarecer que os requerimentos de benefício de auxílio-doença feitos pela parte autora respectivamente em 22/09/2011 e 03/01/2013 restaram indeferidos em razão da não comprovação da qualidade de segurado da requerente à época (Evento 12 - PROCADM1), o que, no entanto, restou devidamente comprovado nos presentes autos, como acima exposto.

Ademais, não há fundamento jurídico para que se imponha ao segurado a perda de prestações do benefício unicamente por não estar seu requerimento administrativo devidamente instruído. E não se pode prejudicar o segurado em virtude de eventuais falhas de terceiros, como por exemplo, o não recolhimento de contribuições, por seu empregador.

Neste sentido:

Dado provimento, portanto, ao apelo da parte autora nesta parte, para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em novembro de 2011.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso de apelação, pois, alterada a sentença no sentido de condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde novembro de 2011, bem como o pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação supra. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do acórdão. Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício.

A eminente Relatora dá provimento ao recurso da parte autora para, reformando a sentença de improcedência, conceder-lhe auxílio-doença.

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto entendo que a incapacidade certificada no laudo pericial deve ser considerada definitiva pelo Poder Judiciário.

Transcrevo, a propósito, excerto do laudo pericial:

Embora o expert tenha dito que a depressão é reversível, penso que o histórico de vida da autora (agricultora, de 53 anos, traumatizada com o suicídio de dois filhos, um deles recentemente, e abandonada pelo cônjuge), aliado ao quadro psicótico que a acomete desde novembro de 2011, inclusive com tentativas de suicídio, desorientação, internações psiquiátricas e necessidade de cuidados 24 horas por sua filha adolescente, demonstram, a mais não poder, a sua incapacidade definitiva para o labor campesino, ensejando a concessão de aposentadoria por invalidez, inclusive com o adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, desde novembro de 2011.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 460, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.