PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhe dar parcial provimento, e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Maria Izabel de Souza Benassi, contra o INSS, postulando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença.

O magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte requerente o benefício do auxílio-doença a partir da data fixada como início da incapacidade (03/03/2012), até 23/10/2014, descontando-se os valores já pagos administrativamente, e a título de antecipação de tutela. Determinou, outrossim, que os valores vencidos e não pagos devem ser corrigidos pelo INPC, a partir do vencimento de cada prestação, acrescidos de juros de mora desde a citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, quanto às parcelas anteriores à ocorrência desta, e a partir do vencimento de cada prestação relativa àquelas vencidas após a citação. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a publicação da sentença, corrigidas monetariamente, bem como das custas processuais, pela metade (fls. 116/119).

Nas razões de apelação (fls. 123/125), o INSS afirma que a depressão é uma doença notoriamente composta de altos e baixos quanto aos efeitos, e que não há elementos de incapacidade retroativos a 2012 nos autos, pois os atestados juntados referem que a autora está em tratamento, o que é distinto de estar incapaz. Prossegue asseverando que o perito do INSS não reconheceu qualquer incapacidade por depressão à época, e que a data correta a ser fixada como DII (Data de início da incapacidade) é aquela indicada pelo perito judicial (23/08/2013), qual seja, seis meses antes do laudo. Pugna, afinal, pelo provimento do recurso.

A parte autora não apresentou contrarrazões (fl. 129).

Remetidos os autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no qual a Quarta Câmara de Direito Público proferiu voto não conhecendo do recurso, ante a incompetência absoluta, e determinou a remessa dos autos a este tribunal (fls. 136/148).

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por médico pós-graduado em Perícias Médicas (fls. 98/106), em 21/10/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 

a- enfermidade:  Depressão;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

 

De acordo com o perito:

 

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença à autora, costureira, atualmente desempregada, que conta hoje com 62 anos de idade.

 

 

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou, tendo retroagido o início da incapacidade a seis meses da realização da perícia, ou seja, 21/04/2013.

 

De acordo com o perito:

 

 

O Magistrado a quo, por sua vez, fixou o início da incapacidade em 03/03/2012, seis meses antes do despacho inicial proferido nos presentes autos (fls. 61/62), por entender que a autora já possuía sintomas da doença que lhe acomete quando do requerimento administrativo negado junto ao INSS.

Conforme o juiz a quo:

 

 

Cabe destacar, contudo, que a data fixada pelo magistrado a quo (03/03/2012), não pode ser usada como termo inicial do benefício, posto que anterior ao novo requerimento administrativo feito pela segurada, em 05/04/2012 - fl. 13, bem como ao ajuizamento da presente ação (17/08/2012 - fl. 02), razão pela qual o INSS não tinha conhecimento acerca da incapacidade da parte autora.

Com efeito, do cotejo do laudo com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível observar que a autora está acometida de depressão desde 2011, tendo inclusive recebido benefício previdenciário em razão de tal moléstia, no período de 08-03-2011 a 07-10-2011 (fls. 76 e 79).

No entanto, não restou demonstrado nos autos a incapacidade para o trabalho da segurada no período imediatamente posterior à cessação do benefício, ocorrido em 07-10-2011.

Isso porque o primeiro atestado médico juntado aos autos que comprova a incapacidade da autora para o trabalho, depois da cessação do benefício, data de 22/03/2012 (fl. 29). De acordo com o referido documento, exarado por médico Psiquiatra, a autora está em tratamento psiquiátrico, sintomática e limitada para o trabalho.

Constam ainda dos autos atestados médicos exarados por Psiquiatra, datados de 11/07/2012 e 15/08/2012 (fls. 26 e 28), sendo possível concluir que a autora permaneceu incapaz para o trabalho. Além disso, foram juntados ao processo atestados médicos exarados por médica Ortopedista da Secretaria Municipal de Saúde - Prefeitura de Gaspar/SC, datados respectivamente de 16/08/2012 (fl. 25) e 06/06/2012 (fl. 27), que atestam que a autora deve ficar afastada de suas atividades laborativas, em razão de Lombalgia - CID M54.5, até melhora do caso.

Assim, ao contrário do que afirma o INSS em seu recurso, há provas nos autos que permitem retroagir a incapacidade da autora a março do ano de 2012.

Considerando, contudo, como acima explanado, que a data fixada pelo magistrado a quo (03/03/2012) não pode ser usada para a fixação da DIB do benefício, pois anterior à DER e ao ajuizamento da demanda, entendo que o benefício de auxílio-doença deve ser concedido em favor da autora desde a nova DER, em 05/04/2012 (fl. 13), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Apelo do INSS parcialmente provido, no ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

 

 

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Remessa necessária não conhecida no que tange aos juros e a correção monetária. Apelo do INSS e remessa oficial parcialmente providos para fixar como termo inicial do benefício de auxílio-doença a data do novo requerimento administrativo (05/04/2012).

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhe dar parcial provimento, e dar parcial provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1397, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS.