PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. CONCESSÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 45 DO STJ. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial apenas para afastar a aplicação da Lei nº 11.960/09 dos critérios adotados para a incidência de correção monetária, isentar o INSS das custas processuais e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Maria José Santos da Silva ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em que requereu a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, de auxílio-doença, a contar de 11 de setembro de 2006.

A MM.ª Juíza de Direito da Comarca de Santo Antônio da Patrulha julgou procedente o pedido para conceder o segundo destes benefícios, a partir da data do requerimento administrativo (28/09/2006) e condenou igualmente o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, com acréscimo de correção monetária (INPC) e juros de mora de 1% ao mês, estes a contar da citação.

Explicitou ainda a sentença a incidência da atualização monetária e juros, a partir de 1º de julho de 2009, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a partir de 1º de julho de 2009 (Lei n. 11.960).

Condenou, ainda, o réu ao pagamento de metade das custas processuais, dos honorários periciais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (fls. 110-113).

Foi interposta apelação pelo INSS (fls. 114-116), que não foi recebida, uma vez reconhecida a sua intempestividade (fl. 120).

Por força de reexame necessário, vieram os autos para julgamento, onde se determinou a baixa ao juízo de origem em diligência, a fim de que fosse realizada a complementação da perícia médica (fl. 123).

Outra sentença foi então proferida, julgando procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo, e, após, com sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial (fls. 150-151).

Contra esta nova sentença, o INSS interpôs apelação, sustentando a ausência da qualidade de segurado na data em que foi reconhecida a incapacidade, segundo a perícia, contestando, também, a taxa de juros aplicada (fls. 152-154).

Em seguida a manifestação do Ministério Público (fls. 163-164), a 9ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, declinou da competência e encaminhou os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para julgamento (fls. 170-173).

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável o art. 475, §2º, primeira parte, do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas e desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Na medida em que foi determinada a baixa dos autos para diligência, com expressa menção ao art. 515, §4º, do Código de Processo Civil (cf. fl. 123v.), não se pretendeu, como de fato não houve, decretação de nulidade da primeira sentença.

Portanto, manteve-se válida a primeira sentença proferida nos autos (fls. 110-113), e atingida pela preclusão consumativa e, por consequência, nula a segunda sentença (fls. 150-151).

Disso resulta o efeito processual de ser, novamente intempestivo o recurso do INSS (fls.152-154).

A apreciação do mérito da causa, neste grau de jurisdição, no entanto, se dá, a seguir, à conta do reexame necessário.

As condições de saúde e a consequente possibilidade para o trabalho da autora podem ser deduzidas do quadro descrito no laudo médico (fls. 105-106): A autora apresenta um quadro álgico e incapacitante compatível com ruptura de tendões do ombro direito, de características graves que a impedem de exercer atividades laborais.

Na complementação da perícia (fls. 138-140), foi afirmado que a doença incapacita a autora para o trabalho, por tempo indeterminado, sem precisar a data inicial, estimando que retroagiria há três anos do exame pericial.

Foi também registrado: que a incapacidade poderia ser considerada temporária se a paciente pudesse ser submetida à cirurgia reparadora. Mas, devido a idade avançada e as várias complicações clínicas, que poderiam levar a paciente ao óbito durante a cirurgia, a incapacidade não pode ser considerada temporária.

Por sua vez, a prova dos autos indica que a autora apresenta, além da ruptura espontânea de tendões, doença renal hipertensiva, outra insuficiência renal crônica, nevralgia e neurite não especificadas, que a impossibilitam de fazer esforço físico.

Aponta-se, assim, para a incapacidade total e permanente.

As provas produzidas no processo, especialmente os exames de fls. 13-22, sugerem que a incapacidade já existia por ocasião do indeferimento no âmbito administrativo, no entanto, temporariamente, ocorrendo o agravamento da doença até o quadro incapacitante total reconhecido em perícia judicial.

Não cabe prejudicar a autora, no sentido de considerar que a incapacidade existente somente há exatos três anos a contar retroativamente da data da elaboração do laudo pericial, pois essa informação assinalada pelo perito destitui-se de total precisão, como bem assinalou-se à fl. 164.

Confiro, assim, credibilidade ao contexto que situa a incapacidade já no primeiro momento em que o réu negou-lhe o benefício, não em razão de qualquer moléstia, mas por força de outra motivação.

Assim, desde a data do requerimento era devido o benefício de auxílio-doença. Ressalte-se que o próprio INSS reconheceu administrativamente a incapacidade na data do requerimento, ocorrendo o indeferimento tão somente por conta da ausência da qualidade de segurado, diante da divergência administrativa quanto à data de seu início (fls. 60-65).

Não cogita-se, todavia, de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, ainda que a partir da data do laudo, porque na apreciação exclusiva de reexame necessário é vedado agravar a situação jurídica da Fazenda Pública, como, a propósito, dispõe expressamente a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

No que se refere à qualidade de segurada, segundo dados do CNIS (fls. 88-89), percebe-se que a autora possui recolhimentos previdenciários nos seguintes períodos:

- 23-02-1976 a 28-09-1977 (Masal S.A. Indústria e |Comércio)

- 08-01-1987 a 19-12-1987 (Calçados Isabela Ltda.)

- 05-09-1989 a 04-10-1989 (Atelier de Calçados Santo Antônio Ltda.)

Da mesma forma, constam recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 11-1989 a 04-1990, 03 a 08/2005, 10 a 11/2005, 02 a 08/2006 e 10/2008 a 07/2009 (fl. 89).

Assim, a autora preenchia a qualidade de segurada na época do requerimento administrativo, em 11 de setembro de 2006, uma vez que a readquiriu ao recolher contribuições de fevereiro a agosto de 2006, encontrando-se na proteção de período de graça.

Da mesma forma, foi preenchida a carência mínima exigida para a concessão do benefício, uma vez admitido o cômputo da contribuições anteriores por força do previsto no parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8.213/91.

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade profissional parcial quando do requerimento administrativo, em 11 de setembro de 2006 (fl. 40), sendo devido o benefício de auxílio-doença desde então, cumprindo ao INSS desde então pagar à autora as respectivas parcelas mensais.

De ofício, corrijo erro material da sentença, uma vez que a concessão do auxílio-doença a contar do requerimento administrativo fixou como data inicial, 28 de setembro de 2006, com base no documento de fl. 24. Ocorre que a data apontada no referido documento refere-se à data designada para a perícia administrativa, ao passo que a data efetiva do ingresso do pedido na via administrativa ocorreu em 11 de setembro de 2006, conforme documento de fl. 40, bem como mediante consulta efetivada ao sistema do INSS.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o artigo 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, artigo 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o artigo 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11de agosto de 2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30 de junho de 2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29 de junho de 2009, que alterou o artigo 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Ministro Castro Meira, julgado em 18 de maio de 2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03-10-2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

No ponto, dou provimento à remessa oficial, para isentar o INSS do pagamento de custas.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461,do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por não conhecer da apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial apenas para afastar a aplicação da Lei nº 11.960/09 dos critérios adotados para a incidência de correção monetária, isentar o INSS das custas processuais e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 464, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09 DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, ISENTAR O INSS DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO QUE DIZ RESPEITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.