APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036411-33.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NELI APARECIDA ANTUNES DA SILVA |
ADVOGADO | : | TAIGARO LUIS PELLENZ |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. ATIVIDADE HABITUAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO DO ADVOGADO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. É devido o auxílio-doença, quando a perícia judicial é concludente de que o segurado está incapacitado somente para a sua atividade habitual, podendo ser reabilitado para outras ocupações que lhe garantem a subsistência
2. Dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de dezembro de 2015.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7963662v7 e, se solicitado, do código CRC 3DE631DC. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036411-33.2014.4.04.7108/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NELI APARECIDA ANTUNES DA SILVA |
ADVOGADO | : | TAIGARO LUIS PELLENZ |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações e remessa oficial de sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:
"Dispositivo
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na presente ação ordinária, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de condenar o INSS a:
a) restabelecer o benefício de auxílio doença NB 31/553.795.039-8 a partir da cessação em 03/02/2014;
b) pagar à parte autora as parcelas vencidas e vincendas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros na forma da fundamentação.
Declaro incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado, e condeno o INSS a pagar os honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas que se vencerem após a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ), fulcro nos arts. 20, §§ 3º e 4º, e 21 do Estatuto Processual, considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da causa.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários periciais despendidos pela SJRS.
Sem custas, a teor do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96."
Alega a parte autora, em síntese, que lhe é devido o benefício de auxílio-doença no período de 20/11/2007 até maio/2009 e, a partir daí, aposentadoria por invalidez, e que os honorários de sucumbência devem ser pagos ao advogado da causa.
O INSS, por seu turno, requer seja aplicada a Lei nº 11.960/2009 nos juros e correção monetária.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Pois bem, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:
"Trata-se de demanda previdenciária em que a parte autora postula a concessão de benefício de auxílio-doença nº 31/522.709.876-6 (DER em 20/11/2007), restabelecimento do NB 31/553.795.039-8 (cessado em 03/02/2014), ou NB 31/607.351.865-3 (DER em 15/08/2014) ou, diagnosticada a sua incapacidade definitiva, a sua conversão em aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25%.
Os benefícios previstos para o enfrentamento da incapacidade laboral no regime geral, oferecidos a todos os segurados, são o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez. Em ambos os casos, o trabalhador deve comprovar a manutenção da qualidade de segurado, no momento em que foi vitimado pela incapacidade, e a carência. A carência é o número mínimo de contribuições necessário para que o segurado faça jus ao benefício, nos termos do artigo 24 da LBPS. Nesse instituto, não é valorado apenas o número de contribuições, mas também um prazo mínimo de vinculação ao sistema, razão pela qual a vontade do segurado não tem o poder de propiciar a aquisição mais célere desse direito. Fiel a essa diretriz, a Lei de Custeio não permite a antecipação do recolhimento de contribuições para fins de ensejar mais rapidamente o direito ao benefício (§ 7º do artigo 89 da Lei n. 8.212/91). Em se tratando do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, a carência é de 12 contribuições mensais (inciso I do artigo 25 da LBPS).
Tendo em vista que ambos os benefícios substitutivos (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) foram gerados para tutelar o mesmo risco social, a nota diferencial entre eles repousa na circunstância de que - sendo o auxílio-doença uma prestação concebida para o enfrentamento da incapacidade provisória - aquele colima amparar o trabalhador que adoece por pouco tempo. Assim, para o seu deferimento, basta existir incapacidade laboral específica para as atividades habituais do trabalhador vinculado ao regime geral. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez - idealizada para proteger o segurado dos efeitos da incapacidade definitiva e genérica - exige a comprovação de uma falta de aptidão com relação a qualquer atividade potencialmente adequada para propiciar a subsistência do segurado.
No caso em tela, submetida a parte demandante à perícia médica com ortopedista, o expert constatou incapacidade permamente para as atividades que vinha exercendo, desde maio de 2009, por ser portadora de discopatia degenerativa (...) com limitação parcial de movimentos da coluna cervical.
Importante referir que, nas ações em que se objetiva o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.
Não havendo controvérsia em relação à qualidade de segurado, a solução encontrada, em tal contexto, é pela reativação do benefício de auxílio doença NB 31/553.795.039-8, desde a data da cessação em 03/02/2014, tendo em vista que a perícia médica foi absolutamente concludente e clara acerca das condições de saúde da parte autora, que está incapaz de forma permanente para o exercício das atividades laborais que vinha exercendo.
Deixo de conceder a aposentadoria por invalidez, eis que a parte autora tem apenas 45 anos de idade e terminou o ensino médio, o que a torna passível de reabilitação para outra atividade que não exija esforços físicos.
Afasto a alegação do INSS de que não deveria ser concedido benefício pelo fato da parte autora estar trabalhando/vertendo contribuições à previdência social, pois o requisito para a concessão do auxílio-doença é a incapacidade laborativa. Exigir que, uma vez requerido o benefício na esfera administrativa e indeferido, tenha a parte que deixar de trabalhar para poder requerer o seu direito na esfera judicial seria uma afronta ao direito de acesso a justiça, até porque, deduz-se que a requerente se manteve trabalhando, ainda que incapacitada, justamente por não ter reconhecido o direito ao benefício pleiteado na esfera administrativa.
Sobre o tema, transcrevo recente julgado do TRF da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RETORNO AO TRABALHO. IRRELEVÂNCIA. I. A ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o autor passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91. II. Caracterizada a incapacidade do Segurado para toda e qualquer atividade, frente às suas condições pessoais, é devida a aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo. III. Se o Autor, mesmo incapaz para o labor, teve obstado o seu benefício na via administrativa - justifica-se eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou o recolhimento de contribuições previdenciárias. (TRF4, APELREEX 5013815-60.2011.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 11/04/2014)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE. CARACTERIZAÇÃO. RETORNO AO TRABALHO. CUSTAS. ISENÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. I. Ainda que a perícia médica judicial tenha atestado a incapacidade laborativa parcial da segurada, portadora do vírus do HIV, além de artrite pós-infecciosa e tuberculose, submetê-la à permanência na atividade laboral seria cometer, com ela, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido, além da gravidade das doenças concomitantes. II. Demonstrado que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, correta a concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor. III. Se a Autora, mesmo incapaz para o labor, teve obstada o seu benefício na via administrativa - justifica-se eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência ou o recolhimento de contribuições previdenciárias, tal situação, contudo, não obsta o recebimento do benefício, tampouco enseja eventual desconto ou devolução dos valores pagos a título de contribuição previdenciária. IV. O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010). V. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido. (TRF4, APELREEX 0019117-13.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 05/12/2014)"
Não merece prosperar a irresignação da parte autora, visto que a incapacidade foi fixada em maio de 2009, não havendo motivo para a retroação do benefício. Além disso, verifica-se que a autora encontra-se permanentemente incpacitada para atividades que requeiram esforço físico, contudo, pelas suas condições pessoais, não se encontra incapacitada para qualquer trabalho, havendo a possibilidade de ser reabilitada para atividade que lhe dê sustento.
Agiu acertadamente o magistrado de origem ao condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data do cancelamento indevido (03/02/2014).
Desta forma, nego provimento ao recurso da parte autora.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Deve ser dado provimento à apelação e à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Deve ser dado provimento à apelação e à remessa oficial para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.
Honorários sucumbenciais
A sentença condenou o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do Autor, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até data de prolação da sentença.
Recorre a parte autora requerendo que os honorários sejam pagos diretamente ao advogado.
O recurso da parte autora merece provimento, porquanto dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que os honorários pertencem ao advogado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA AUTÔNOMA DO ADVOGADO. 1. Dispõe o art. 23 da Lei nº 8.906/94 que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor". 2. Pode-se dizer, portanto, que o título judicial contém dois credores: o autor, em relação ao principal; e o advogado, quanto à verba honorária. São créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, o que por si só afasta a vinculação entre ambos, no caso de renúncia quanto à execução do valor principal. Se o advogado tem direito autônomo aos honorários, não pode ser prejudicado por eventual compensação de valores que atinja o crédito principal devido ao autor. (TRF4, AG 5012798-02.2013.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/08/2013)
Deve ser provido no tópico o recurso da parte autora.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora e à remessa oficial, mantida a antecipação de tutela.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/12/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5036411-33.2014.4.04.7108/RS
ORIGEM: RS 50364113320144047108
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | NELI APARECIDA ANTUNES DA SILVA |
ADVOGADO | : | TAIGARO LUIS PELLENZ |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 1800, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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