AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. ATIVIDADE HABITUAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial de sentença na qual o julgador monocrático assim dispôs:

A parte autora apela alegando que preencheu os requisitos para o restabelecimento/concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. Reporta que existem nos autos diversas provas materiais de sua incapacidade total e permanente, desde a cessação do auxílio-doença, em 23/07/2013. Para tanto, refere os atestados médicos das fls. 12 a 18, 69, 76, 77, bem como documentação anexa à apelação. Aponta que o laudo judicial concluiu pela incapacidade total, permanente e multiprofissional. Refere que com sua idade e escolaridade não tem condições de desempenhar profissão que demande grau leve de esforço físico. Alega que mora em uma cidade pequena onde o mercado de trabalho é reduzido.

O INSS apela alegando que o laudo judicial corrobora com o laudo administrativo quanto ao fato de a parte autora não apresentar incapacidade na data da cessação do auxílio-doença. Parta tanto, refere que a perícia judicial apontou maio de 2014 como o início da incapacidade do autor, sendo que a perícia administrativa que concluiu pela ausência de incapacidade ocorreu em 04/09/2013. Na sua conclusão, o autor estava capacitado para o trabalho quando ocorreu a cessação administrativa do benefício. Alega, assim, que sentença afastou a regra da falta do interesse processual na vertente da pretensão resistida sem apresentar fundamentação correlata. Requer a cassação da sentença e a improcedência do pedido. Caso mantido o deferimento de auxílio-acidente desde 23/07/2013, requer a manifestação do deste Tribunal sobre os pontos levantados pela autarquia em sede de embargos de declaração. Refere que a compensação de benefícios-auxílio-doença em vigor por determinação do Tribunal e auxílio-acidente a ser implantado por manutenção da sentença- foi indevida, e somente poderia ser aplicada no caso de trânsito em julgado do reconhecimento do auxílio-acidente e pertinentemente a verbas recebidas enquanto perdurasse o estado de incerteza processual. Por fim, aponta a necessidade deste Tribunal esclarecer se a origem da doença que acomete o autor é ou não oriunda de acidente de trabalho.

Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

A perícia judicial, realizada em 02/07/2015, por médico especializado em psiquiatria e neurologia, apurou que a parte autora, comerciário (trabalha na livraria da família), nascido em 21/01/1963, é portador de transtorno no plexo braquial esquerdo (CID10-G54), radiculopatia cervical (CID10-M50.1) e bloqueio do feixe de HIs (CID10-I45), e concluiu que ele está permanentemente incapacitado para o seu trabalho e para toda e qualquer atividade que demande esforço físico médio ou pesado com o membro superior esquerdo (multiprofissional). Fixou o início da incapacidade em maio de 2014, com base em um exame de ressonância magnética.

Entendo que, devido às condições pessoais do autor, relativamente jovem e com um nível razoável de escolaridade (ensino médico completo), existe boa chance de o mesmo ser reabilitado para atividade que não demande esforço físico médio ou pesado com o membro superior esquerdo, afastando, assim, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez.

Muito embora a conclusão do perito judicial, quanto ao termo inicial do benefício, por se tratar da mesma moléstia que ensejou a concessão do auxílio-doença, NB 554.098.316-1, deve ser restabelecido o benefício desde a data de sua cessação administrativa, em 23/07/2013. A ressonância magnética que embasou a conclusão do expert apenas confirma a incapacidade resultante do acidente sofrido pelo trabalhador, e que ensejou a concessão do auxílio-doença previdenciário, em 26/10/2012.

Quanto aos atestados médicos acostados aos autos, corroboram com as conclusões do perito judicial ao afirmar que o autor está incapacitado para sua atividade habitual e outras atividades que demandem esforços físicos médios ou pesados com o membro superior esquerdo.

Dessa forma, tendo o perito judicial esclarecido que se trata de incapacidade multiprofissional permanente, podendo, por suas condições pessoais, o autor ser reabilitado para atividade diversa, reformo parcialmente a sentença e condeno o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, NB 554.098.316-1, desde a data da cessação administrativa, em 23/07/2013.

Por oportuno, não obstante a tutela antecipada concedida através do agravo de instrumento julgado pelo Tribunal de Justiça do RS (fls. 102) ter sido concedida como benefício de espécie acidentária, o evento que desencadeou a doença que acomete o autor não tem relação com o trabalho. Assim, por equívoco, o auxílio-doença restabelecido em antecipação de tutela foi de espécie acidentária (91), quando deveria ter sido de espécie previdenciária (31). As perícias administrativas das fls. 43 a 49 reforçam essa conclusão. 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Mantida a procedência da demanda, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 Custas e despesas processuais

 

 O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. 

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 e mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1194, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009 E MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.