PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. TRF4. 0014491-14.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Adolfo Cardoso interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

O autor requereu, preliminarmente, a baixa dos autos em diligencia para a realização de nova prova pericial. No mérito, sustentou estar incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais, devendo a sentença ser reformada para que seja concedido o benefício.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

 

A parte autora interpôs agravo retido em razão do indeferimento do pedido de nova prova pericial.

Compulsando os autos, constata-se que o perito, especialista em ortopedia, foi nomeado em julho de 2014 (fls. 86-87), não havendo qualquer manifestação da parte autora, ocorrendo impugnação apenas após a apresentação do laudo, o que é descabido, sob pena de postulação de realização de novo exame apenas em face de conclusões desfavoráveis do especialista designado.

Como mencionado, a impugnação deve ser feita antes da realização da perícia médica judicial, uma vez que entendimento em sentido contrário possibilitaria ao segurado aguardar as conclusões do expert designado e, posteriormente, em lhe sendo conveniente - ou seja, caso conclua pela inexistência de incapacidade laboral -, postular a realização de novo exame.

Nesta situação enquadra-se o caso presente, uma vez que somente após a juntada do laudo aos autos a parte requereu a realização de nova prova técnica com outro especialista.

Além disso, o laudo pericial foi bem fundamentado, com exame clínico do autor e com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes.

O fato da prova técnica ter culminado com resultado desfavorável ao autor não configura razão suficiente à determinação de novo exame pericial, que somente poderia ter origem na omissão ou inexatidão dos resultados da prova produzida (art. 438 do Código de Processo Civil de 1973), o que não foi objetivamente caracterizado pelo recorrente.

Assim sendo, nego provimento ao agravo retido.

 

 

Inicialmente, cumpre verificar a existência de incapacidade laboral. Em caso positivo, passa-se à análise da qualidade de segurado e da carência exigida para a concessão do benefício.

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 30 de setembro de 2014, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor não está incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 59 anos, do lar, é portador de patologia degenerativa no ombro, mas sem apresentar relação com o trabalho (conclusão e resposta aos quesitos 1 e 2 do autor e quesitos 1/7 do INSS - fls. 102v e 103v).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a patologia do autor não é incapacitante. Além disso, o perito afirmou que o autor não colaborou no exame físico, negando-se a levantar os braços, mas conseguiu retirar e colocar a camiseta com rapidez e desenvoltura (sintomas atuais e resposta aos quesitos 1/7 do INSS - fls. 102 e 102v).

Por fim, o laudo concluiu que a doença é de caráter reversível, devendo o autor continuar realizando tratamento medicamentoso e fisioterápico. O perito concluiu, portanto, que o autor está apto ao trabalho (considerações finais - fl. 103).

Problemas ortopédicos relacionados com a evolução etária, que revelam degenerações e abaulamentos comuns dos discos vertebrais, não constituem por si causa de inativação.

Apenas quando a conclusão médica expõe afirmativamente que ocasionam impossibilidade para o exercício do trabalho é que possuem relevância para o direito previdenciário.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Frente a esse contexto, a despeito de a parte autora referir que é portadora de doença incapacitante, dispenso ao parecer médico, que sugere um simples tratamento e acompanhamento médicos, a confiança necessária para concluir que a patologia é naturalmente recorrente em muitas pessoas em pleno exercício de atividades profissionais, sem prejudicá-las de modo algum, e que é, em muitos casos (como este que se examina) insuficiente para afastá-la do trabalho

Quanto aos honorários periciais, devem ficar a cargo da parte autora, vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, permanecerá suspensa até modificação favorável de sua situação econômica.

Assim, ausente a incapacidade laboral, resta prejudicada a análise dos demais requisitos necessários à concessão do benefício.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.

 

 

Em face da sustentação oral pelo procurador da parte autora, na sessão de 24.08.2016, entendo por bem agregar algumas observações ao voto já lançado.

 

Da tribuna o advogado ratificou o requerido em seu recurso, ou seja, a anulação da sentença ou a baixa dos autos para a realização de nova prova pericial e, no mérito, a concessão do benefício.

 

Sustenta a contradição do laudo pericial juntado aos autos uma vez afirmar o perito não sofrer a parte autora de moléstia incapacitante e que os quesitos apresentados não foram respondidos de forma circunstanciada. Alega também, impropriedade, quando o perito afirma ser o segurado "do lar", uma vez ter o segurado informado não estar trabalhando na sua profissão habitual - trabalhador rural - por estar incapacitado ao labor.

 

Quanto ao mérito, alega a incapacidade laboral asseverando sofrer o autor de tenossinovite do tendão do cabo do bisseps, tendinose do supraespinhal e ruptura do manguito rotador. Ressaltou, ainda, que o autor sofre também de ulcera varicosa, consoante fotos juntadas no curso da lide, em ambas as pernas o que também o impossibilita de exercer sua atividade profissional.

 

Não verifico a contradição do laudo pericial apontada pelo requerente. O expert foi claro e objetivo ao informar não se verificar moléstia incapacitante. E os quesitos formulados foram respondidos, consoante entendimento profissional do médico perito do Juízo. Nitidamente, a parte autora se insurge em relação às conclusões contrárias ao seu interesse, ou seja, à caracterização da capacidade laboral.

O expert também referiu ser o segurado agricultor há muitos anos, mas que no momento da perícia não exercia a profissão, com base nas informações do próprio periciado, o que não afasta ou compromete as conclusões da perícia realizada.

 

Relatou, ainda, ter o autor referido problemas no ombro mas que o mesmo não colaborou com o exame físico somatizando o quadro e negando-se a levantar os braços; porém colocou e retirou a camisa com rapidez e desenvoltura (fls. 102).

 

Em laudo complementar, em face de nova quesitação pela parte autora, reafirmou a capacidade laboral e referiu apresentar a parte autora exames com hipóteses diagnósticas diferentes, mas que pelo exame pericial não foi constatada qualquer alteração ortopédicas (fls. 131), não se caracterizando assim a incapacidade laboral.

 

A questão colocada pelo advogado da tribuna a respeito de padecer o autor de úlcera varicosa, merece algumas considerações.

 

Com efeito, na inicial, o autor refere, tão somente, problemas no ombro esquerdo/questões ortopédicas. A manifestação sobre padecer de ulcera varicosa somente é veiculada em pedido de reconsideração (fls. 67/69) da decisão que indeferiu a antecipação de tutela. Oportunidade em que foram juntadas as fotografias referidas na sustentação oral.

 

Não obstante, quando da apresentação de quesitos ao perito do juízo, não há qualquer referência a tal moléstia, nem quesitos sobre a mesma. O próprio autor, por ocasião da perícia, não mencionou a suposta varicose, que sequer foi objeto dos quesitos complementares.

 

Desta forma, apresento o presente voto complementar para agregar o acima exposto aos fundamentos constantes do voto anteriormente proferido e lançado aos autos, em especial no que tange à existência de ulcera varicosa, cuja análise não constou do voto em razão de não ter sido objeto deste feito, nem da perícia, nem da apelação.

 

Assim sendo, voto por negar provimento à apelação.

 

 

 

 

 

 

 

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença.

Quanto ao agravo retido, interposto pela parte autora contra a decisão de fl. 137 que indeferiu a realização de outra perícia judicial, é de ser negado provimento, pois o laudo judicial foi realizado por perito de confiança do juízo de forma imparcial, respondendo a todos os quesitos feitos, inclusive, os complementares, tendo ainda a parte autora juntado documentos aos autos, bastando para a análise da demanda.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

 

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 24-09-14, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (fls. 101/104 e 131):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora:

a) idade: 61 anos (nascimento em 16-08-55 - fl. 10);

b) profissão: agricultor e recolheu contribuições como facultativo entre 01-03-12 e 30-09-13 (fls. 12/38 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 02-05-02 a 08-01-03, tendo sido indeferido o pedido de 16-08-13 em razão de perícia médica contrária (fls. 39/40 e CNIS/SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 17-10-13;

d) ecografia do ombro E de 12-07-13 (fls. 41/42), onde consta Tenossinovite do tendão cabo longo do bíceps. Tendinose do supra-espinhal; ecografia do ombro E de 21-01-12 (fls. 43/44), onde consta ruptura intratendínea a nível do supraespinhal grau um. Evidencia-se derrame peritendineo acentuado junto ao supraespinhal que pode tratar-se de hematoma; ecografia do ombro D de 01-09-14 (fls. 116/117), onde consta ruptura de espessura total da zona crítica do manguito rotador;

e) solicitação de avaliação por traumatologista de 17-01-12 (fl. 46); atestado de ortopedista de 17-07-13 (fl. 47), onde consta incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado em razão do CID M75.1 e M75.2; atestado médico de 26-09-12 (fl. 48), referindo incapacitado para o trabalho por CID M75.1 e M75.2; atestado médico de 25-09-13 (fl. 49), onde consta CID M75.1 e M75.2 em tto. fisioterápico e medicamentoso, temporariamente incapacitado para o trabalho; atestado de ortopedista de 10-09-14 (fl. 105), onde consta ruptura de espessura total da zona crítica do manguito rotador à direita, segue em fisioterapia motora para reabilitação e em uso de medicamento para alívio da dor, incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado (CID M75.1); atestado médico de 22-09-14 (fl. 123), onde consta ruptura manguito rotador à D em tratamento (CID M75.1); atestado médico sem data legível (fls. 125/126), onde consta ruptura manguito rotador e inapto para seu trabalho (CID M751).

Diante de tal quadro, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que foi mantido pela Relatora. Todavia, entendo que o apelo do autor merece provimento ao postular o auxílio-doença.

Com efeito, em que pese a conclusão da perícia oficial de que não há incapacidade laborativa, entendo que restou comprovado nos autos que há incapacidade temporária para o trabalho. Observe-se que o laudo judicial referiu que o autor padece do CID M75.1 (lesão em ombro) e há atestados e exames, inclusive contemporâneos à data da realização da perícia oficial, no sentido de que ele está incapacitado para o trabalho em razão desse problema nos ombros. Ressalto que deve ser considerado, ainda, que o autor tem mais de 60 anos de idade e sua profissão era de agricultor, não sendo razoável pensar que ele esteja apto a realizar tal atividade pesada sendo portador de referida enfermidade.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, E DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, ACOMPANHANDO A RELATORA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6ª TURMA NO DIA 28/09/2016.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.