PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. TRF4. 5014090-90.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da remessa oficial, dar provimento ao apelo para reformar a sentença, cassar a tutela antecipada, dispensar a devolução dos valores recebidos, condenar o autor ao pagamento das custas, honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e honorários periciais, com exigibilidade suspensa até modificação favorável da sua condição econômica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (14/01/2016)  que julgou parcialmente procedente ação visando à concessão benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, restabelecendo o auxílio-doença NB 601.611.119-1, desde a data da cessação, em 31/07/2013.

 

Apela o INSS postulando a reforma da sentença. Sustenta que o perito afirmou a capacidade do autor; acaso mantida a sentença postula que a DIB do benefício deve ser fixada na data do laudo pericial. Requer, ainda, que os honorários proporcionais sejam compensados ou reduzidos; o rateio das custas e aplicação integral do art. 1º-F da Lei 9.494/97. 

Com contrarrazões subiram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

A sentença foi submetida ao reexame necessário pelo juízo a quo.

Considerando que a condenação diz com o restabelecimento do auxílio-doença desde julho de 2013, e a sentença é de janeiro de 2016, verifica-se que o conteúdo econômico corresponde a trinta e quatro competências, o que não ultrapassa o limite de 60 salários mínimos.

Não conheço da  remessa oficial.

 

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

 

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico especialista em saúde da família, Evento 83 - LAUDPERI1, complementado no Evento 95 - OUT1, informa que a parte autora (lubrificador - 49 anos) apresenta restrições para sua atividade específica, mas que não se encontra incapacitado.

 

Colhe-se do laudo:

Conclui o expert que:

 

Em complementação, afirmou o perito que:

 

 Merece provimento o apelo da autarquia.

Conforme se vê dos esclarecimentos complementares prestados pelo perito, o autor, em verdade apresenta restrições para trabalho, que não denotam incapacidade.

A existência de restrição para o trabalho habitual não é o bastante para a concessão dos benefícios por incapacidade, sendo necessário que a parte se encontre incapacitada para o labor, o que não é o caso dos autos.

A circunstância do requerente ser pessoa relativamente jovem, 49 anos, reforça o juízo acerca da sua capacidade para o trabalho e da prematuridade da concessão de benefício por incapacidade em face da existência, tão somente de restrição para o labor.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico.

 

Registro que diante da inexistência de notícia acerca da ocorrência de acidente de qualquer natureza, deixo de cogitar da concessão de auxílio-acidente.

Dessa forma, inexistindo incapacidade laborativa da parte autora, consoante exigem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, é de ser dado provimento ao recurso do réu para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido do autor. Invertido o ônus da sucumbência.

 

Condeno o autor ao pagamento de custas, honorários advocatícios de 10% incidente sobre o valor atualizado da causa e em honorários periciais, com exigibilidade suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

 

 

Não conhecida a remessa oficial, provida a apelação para reformar a sentença, cassada a tutela deferida, dispensada a devolução dos valores recebidos em tutela deferida em sentença, condenado o autor ao pagamento de custas, honorários advocatícios de 10%, incidente sobre o valor atualizado da causa, e em honorários periciais, com exigibilidade suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

 

 

Assim sendo, voto por não conhecer da remessa oficial, dar provimento ao apelo para reformar a sentença, cassar a tutela antecipada, dispensar a devolução dos valores recebidos, condenar o autor ao pagamento das custas, honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e honorários periciais, com exigibilidade suspensa até modificação favorável da sua condição econômica.

Pedi vista para melhor examinar os autos e, com a vênia da nobre Relatora, ouso divergir quanto ao mérito da decisão, acompanhando, todavia, seu posicionamento acerca do não conhecimento da remessa necessária.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico nomeado pelo juízo, em 06.08.2015, juntada no ev83, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Em complementação ao laudo, o perito refere (ev95):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 50 anos (nascimento em 10.06.1967);

b) profissão: lubrificador de veículos em postos de combustível;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 11.04.2013 a 31.07.2013 e de 20.08.2014 a 11.03.2015, ambos tendo como diagnóstico doença de CID10 M54.4 (conforme consulta ao sistema PLENUS); em 31.07.2013, ajuizou a presente ação;

d) outros documentos trazidos aos autos:

- laudo de ressonância magnética de coluna lombar, realizada em 11.04.2013, trazendo as seguintes alterações: os discos intervertebrais entre L3 e S1 apresentam baixa intensidade de sinal nas sequências ponderadas em T@ (desidratação). Redução da amplitude e discreto abaulamento difuso dos respectivos discos intervertebrais. Faixas de hipersinal em T2 e hipossinal em T1 nos platôs vertebrais de L4-L5 e L5-S1, provavelmente relacionado alteração degenerativa tipo Modic 1 (edema). (...) Estudo por ressonância magnética da coluna lombo-sacra demonstrando discopatia degenerativa lombar. (ev1, OUT6);

- atestado médico de 10.07.2013, informando que o autor se encontra em tto para lombo ciatalgia, RNM anexo e necessita de 3 (três) meses de afastamento para tto fisioterápico. M54.4. (ev1, OUT6);

 

Conforme se verifica da documentação juntada com a inicial, e, em especial, no conteúdo do laudo pericial, a parte autora é portadora de doença ortopédica degenerativa de coluna, que sem dúvida dificulta aos indivíduos a realização de atividades com maior exigência de esforço físico. Tal dificuldade vem atestada, inclusive, no próprio laudo pericial judicial.

 

Desse modo, mesmo que o perito nomeado pelo juízo tenha estabelecido que não existe incapacidade laboral, embora o autor apresente restrições à realização de sua atividade laborativa normal, o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015).

 

Outrossim, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.

 

Por tal razão, resta evidente que a patologia que acomete a parte autora a incapacita para as atividades na côo lubrificador, as quais, como é cediço, demandam trabalho árduo, sujeito a esforços físicos intensos e repetitivos, além de posições corporais nada ergonômicas. Por certo, o duro trabalho que a parte autora desenvolveu ao longo de toda a sua via é fator determinante para seu atual estado de incapacidade.

 

Impende salientar que o perito descreveu que as moléstias que acometem a parte autora são crônicas e degenerativas, ou seja, a tendência é a piora com o passar do tempo, assim, o desempenho da atividade tenderá a acelerar o desenvolvimento da doença.

 

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita totalmente para suas atividades laborativas, e à míngua de recurso da parte autora, deve ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo (31.07.2013), restando, desde já, autorizado o desconto dos valores percebidos pelo autor a título de auxílio-doença entre 20.08.2014 a 11.03.2015.

 

Por fim, cumpre destacar que o fato de ter havido exercício de atividade laboral após o início da incapacidade, tal como assinalado em seu CNIS, não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social, não cabendo quaisquer descontos.

Nesse sentido:

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Deve ser ressaltado que se deixa de aplicar a regra constante do novo diploma processual, no sentido da fixação dos honorários em relação ao valor atualizado da causa quando não houver condenação principal (§ 4º, III, art. 85), uma vez que, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1081, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO PARA REFORMAR A SENTENÇA, CASSAR A TUTELA ANTECIPADA, DISPENSAR A DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS, CONDENAR O AUTOR AO PAGAMENTO DAS CUSTAS, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA E HONORÁRIOS PERICIAIS, COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA ATÉ MODIFICAÇÃO FAVORÁVEL DA SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 597, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 26, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO PARA REFORMAR A SENTENÇA, CASSAR A TUTELA ANTECIPADA, DISPENSAR A DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS, CONDENAR O AUTOR AO PAGAMENTO DAS CUSTAS, HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA E HONORÁRIOS PERICIAIS, COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA ATÉ MODIFICAÇÃO FAVORÁVEL DA SUA CONDIÇÃO ECONÔMICA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.