PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TRF4...

2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período anterior ao trânsito em julgado da ação anterior (14/06/2012) e fixar o marco inicial do benefício de auxílio-doença na data da perícia médica realizada em juízo, 09/06/2014, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 14/02/2011 e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora o pagamento das parcelas atrasadas.

 

Realizada a perícia judicial em 09/06/2014, foi o laudo acostado às fls. 81-89.

Em face da decisão que determinou a suspensão da ação para que o autor promovesse novo requerimento administrativo, foi por ele interposto agravo de instrumento ao qual foi dado provimento para que ao feito fosse dado regular prosseguimento (fl. 122).

 

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 05/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas por metade e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

 

O INSS apresentou recurso de apelação argüindo, preliminarmente, a existência da coisa julgada, uma vez que a mesma pretensão ora versada pelo requerente já foi objeto de prestação jurisdicional. Superada a preliminar, defendeu a alteração do marco inicial do benefício para que corresponda à data da realização da perícia médica e, ainda, o afastamento da condenação em honorários periciais uma vez que o ato guerreado pelo requerente foi confirmado pela perícia médica realizada em juízo.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

 

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

 

 

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

 

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

 

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

 

No caso dos autos, verifico que em 17/03/2011 a parte autora ajuizou ação nº 2011.72.54.001678-4 perante a 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Criciúma - SC, postulando o restabelecimento do benefício por incapacidade cessado em 14/02/2011.

 

Em 16/12/2013, a autora ajuizou a presente ação perante a Justiça Estadual da Comarca de Torres/RS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 14/02/2011 e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

 

Para tanto, alegou na inicial que seu quadro vem piorando, uma vez que teve que continuar trabalhando em razão dos indeferimentos dos pedidos de concessão de benefício requeridos na seara administrativa, fato que a está impedindo de exercer suas capacidades laborativas.

 

Tais fatos narrados na inicial, amparados pela documentação médica apresentada, demonstram um agravamento nas condições de saúde da autora o que autoriza o ajuizamento de nova ação. Em hipóteses semelhantes a aqui abordada, esta Corte se manifestou no seguinte sentido:

 

 

Contudo, há coisa julgada em relação ao período precedente ao agravamento até o trânsito em julgado daquela ação.

 

Assim, merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade até a data do trânsito em julgado da ação anterior (14/06/2012 - fl. 142).

 

Por consequência, passo a adentrar na análise do mérito do pedido.

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "doença degenerativa cervico lombar e joelhos - CID10 M54.5, M54.2 e M75.1", o que, segundo o expert, a incapacita parcial e temporariamente para o exercício de atividade profissional.

 

Na avaliação médica realizada por ocasião da perícia judicial em 09/06/2014, o perito não soube precisar a data de início da incapacidade, consignando o relato do requerente no sentido de que, após a cessação do benefício previdenciário, retornou à atividade, mas os sintomas pioraram em 05/2013, ocasionando seu afastamento.

 

Incontroversa a incapacidade, resta sanar a data de início do benefício tendo em vista a dificuldade detectada pelo perito médico de fixar a data de início da incapacidade.

 

Neste sentido, entendo que o marco inicial da incapacidade, na forma como defendido pela autarquia, deverá se referir à data em que realizada a perícia médica judicial, 09/06/2014, isto porque não há prova inequívoca de que a incapacidade em momento pretérito tenha se instaurado de forma contínua. Tal fato é comprovado pelos atestados acostados pelo autor, na medida em que aquele datado de 14/05/2013 que consigna sua incapacidade (fl. 68) restou superado por aquele emitido em 22/11/2013, de lavra da mesma profissional, onde a referida incapacidade não restou assinalada, a despeito da existência das enfermidades identificadas na perícia judicial (fl. 67).

 

 

No que tange à qualidade de segurado, ainda que não contestada pelo INSS, pontuo que a mesma já foi reconhecida em outras oportunidades pela autarquia (fls. 37 e 48), o que vai ao encontro do relato do próprio demandante quando admitiu ter voltado ao exercício de seu labor após a cessação do benefício.

 

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

Por fim, entendo que a condenação do réu ao pagamento dos honorários periciais deve ser mantida uma vez que restou comprovado o fato gerador alegado pelo demandante, qual seja sua incapacidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Desta forma, dado o parcial acolhimento do recurso da parte autora, reconheço a sucumbência recíproca das partes, na forma do art. 21 do CPC/1973, devendo os honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 937,00, respondendo cada uma das partes por metade do respectivo montante, admitida a compensação, eis que as disposições do novo CPC acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, além do que, tal proceder, à luz do diploma processual civil de 1973, não viola dispositivos legais.

 

A propósito, a Súmula 306 do STJ:

 

 

Ademais, consigno que a regra do art. 23 da Lei nº 8.906/94, que confere direito próprio e autônomo ao advogado de executar seus honorários, não se incompatibiliza com a do art. 21 do CPC de 1973, na medida em que, reconhecida a sucumbência recíproca, e havendo saldo em favor de uma das partes, é garantida ao advogado a possibilidade de execução autônoma da verba honorária.

 

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora, em virtude da concessão da prefalada benesse. Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

 

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao recurso do INSS para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período anterior ao trânsito em julgado da ação anterior (14/06/2012) e fixar o marco inicial do benefício de auxílio-doença na data da perícia médica realizada em juízo, 09/06/2014, bem como, de ofício, determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa no ponto.

 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 686, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DO INSS PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE CORRESPONDENTE AO PERÍODO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANTERIOR (14/06/2012) E FIXAR O MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NA DATA DA PERÍCIA MÉDICA REALIZADA EM JUÍZO, 09/06/2014, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADA A REMESSA NO PONTO.