PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA DECORRENTE DE RECIDIVA DE ENFERMIDADE. NÃO CONTINUIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MOR...

1. Tratando-se de incapacidade decorrente de recidiva de enfermidade, não há se falar na continuidade da incapacidade outrora reconhecida pela autarquia, uma vez que nova caracterização do impedimento laboral representa causa de pedir distinta daquela que deu ensejo a anterior benefício por incapacidade.

2. Comprovado que à época do novo requerimento administrativo a parte autora encontrava-se incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais habituais, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período de 12/06/2014 a 25/07/2014 bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período compreendido entre a cessação do NB 31/605.131.179-7, 30/04/2014, e o início do NB 31/607.085.163-3, 25/07/2014, ao argumento de que a incapacidade se manteve no período pela mesma causa que deu ensejo à concessão inicial do INSS, fato que teria sido confirmado pelas perícias administrativas. Requereu a parte autora, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

Intimadas as partes para que se manifestasse quanto à produção de provas, a parte autora expressamente declinou da produção de prova pericial (fls. 62-63).

A sentença julgou improcedente o pedido da parte autora em razão da ausência de incapacidade laboral na medida em que a perícia administrativa constitui-se em ato administrativo e, por esta razão, goza de presunção de legitimidade, condenando-a ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, sendo mantida suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

A parte autora apresentou recurso de apelação reiterando os argumentos expostos à inicial no sentido de que sua incapacidade no período vindicado foi reconhecida pela autarquia, motivo pelo qual pleiteou a reforma do julgado.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Pois bem, no caso dos autos, a prova pericial foi expressamente declinada pela parte autora, uma vez que, no seu entender, os documentos constantes nos autos seriam suficientes ao reconhecimento de seu direito.

Em regra, como acima referido, tem-se por imprescindível a realização de perícia médica em juízo nas ações em que se pleiteia a concessão de benefício por incapacidade na medida em que tal prova, porque produzida por perito designado pelo juízo, revela-se imparcial frente àquelas juntadas pelas partes.

Por outro lado, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário. Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa.

Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.

Na situação dos autos, entendo que a dispensa excepcional da produção de prova pericial mostra-se possível diante do conjunto probatório produzido pelas partes.

No período de 17/02/2014 a 30/04/2014 o autor foi titular do benefício de auxílio-doença em razão da incapacidade decorrente de "convalescença de herniorrafia inguinal direita", uma vez que havia se submetido a procedimento cirúrgico em 02/02/2014 em virtude da existência de "hérnia inguinal unilateral - CID10 K40.9". Assim, o INSS, na perícia realizada em 25/02/2014 (fl. 30) reconheceu a incapacidade da autora, estimando prazo para sua recuperação até o dia 30/04/2014.

Em 23/04/2014, uma semana antes da previsão registrada pela autarquia, nova perícia foi realizada (fl. 31), na qual foi registrada a ausência de dor à apalpação superficial e profunda na área atingida pela enfermidade, sendo também constatada que a área cicatricial apresentava boas condições, motivo pelo qual se conclui pela cessação da incapacidade outrora aferida.

Todavia, o laudo emitido em 11/06/2014 por médico particular (fl. 17) descreveu ter havido evolução com infecção, com dor persistente aos esforços em região inguinal, sendo indicada nova cirurgia com previsão de realização em 02/07/2014. Na data prevista, contudo, o procedimento não foi realizado, sendo previsto para ocorrer entre 21 e 25/07/2014, sendo atestado pelo documento emitido naquela data (fl. 16) a recidiva da hérnia outrora objeto de cirurgia.

Assim, em 23/07/2014 o autor foi internado no Hospital Comunitário São Peregrino Lazziozi (fls. 13-14) para realização de cirurgia de "herniorrafia inguinal direita recidivada", sendo estimado prazo para recuperação total em 90 dias contados a partir da alta médica, ocorrida me 24/07/2014.

Este fato deu ensejo à concessão do benefício de auxílio-doença no período de 25/07/2014 a 20/10/2014 (31/607.085.165-3).

O autor defende que incapacidade para o exercício de sua atividade laboral - armador de ferragens - manteve-se durante o hiato compreendido entre 30/04/2014 e 25/07/2014.

Entendo, contudo, que a tese do demandante não prevalece. Isto porque, tal como expressamente consignado, inicialmente submetido a procedimento cirúrgico em 02/02/2014, o autor foi titular de benefício de auxílio-doença no período estimado para sua recuperação, não tendo sido identificada a alegada incapacidade ao final do período, tal como assinalado no exame físico realizado pela autarquia em 23/04/2014 (fl. 31).

A incapacidade que sobreveio à cessação do benefício, ainda que tenha a mesma origem, não pode ser compreendida como manutenção daquela, uma vez que foi caracterizada como recidiva, ou seja, após o período de recuperação, houve evolução do quadro médico, ressurgindo, assim, a enfermidade e, em consequência, a incapacidade dela decorrente. Esta situação restou plenamente descrita no documento médico emitido em 11/06/2014 (fl. 17).

Observo que em 12/06/2014, entrementes, o autor, de fato, promoveu novo requerimento administrativo (31/606.570.422-2), corroborando com o quadro descrito pelo médico particular subscritor do documento da fl. 17. A autarquia previdenciária, no entanto, quando da realização da perícia administrativa em 17/06/2014 (fl. 32), a despeito de identificar a alegação de dores localizadas em outras partes do abdome inferior, concluiu não existir "incapacidade laborativa para tarefas que não exijam esforços físicos severos".

Ocorre que o autor, trabalhador da construção civil, tem em sua atividade o emprego inerente de esforço físico intenso, de onde se conclui que, em interpretação contrária à conclusão do laudo da fl. 32, havia, sim, incapacidade para atividades de esforços físicos severos e, sendo tal esforço exigido para o exercício da atividade do autor, por consequência lógica, estava o autor incapacitado, ainda que parcialmente.

Neste contexto, entendo que ao recurso do autor deve ser dado parcial provimento para o reconhecimento de seu direito à concessão do benefício de auxílio-doença entre a data do requerimento administrativo realizado em 12/06/2014 e data de início do benefício 31/607.085.165-3, 25/07/2014. Com efeito, tal como referido, à época do requerimento administrativo a incapacidade parcial do autor já se fazia presente em virtude da hérnia recidivada, o que é reforçado pela indicação de procedimento cirúrgico já naquele momento.

Destaco que o fato de o procedimento só ter sido realizado em 23/07/2014 não afasta a caracterização da incapacidade no período uma vez que esta se encontra devidamente identificada nos documentos produzidos pelas partes tal como já referido.

Por fim, pontuo que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Desta forma, dado o parcial acolhimento do recurso da parte autora, reconheço a sucumbência recíproca das partes, na forma do art. 21 do CPC/1973, e fixo os honorários advocatícios em R$ 937,00, respondendo cada uma das partes por metade do respectivo montante, admitida a compensação, eis que as disposições do novo CPC acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, além do que, tal proceder, à luz do diploma processual civil de 1973, não viola dispositivos legais.

A propósito, a Súmula 306 do STJ:

Ademais, consigno que a regra do art. 23 da Lei nº 8.906/94, que confere direito próprio e autônomo ao advogado de executar seus honorários, não se incompatibiliza com a do art. 21 do CPC de 1973, na medida em que, reconhecida a sucumbência recíproca, e havendo saldo em favor de uma das partes, é garantida ao advogado a possibilidade de execução autônoma da verba honorária.

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora, em virtude da concessão da prefalada benesse. Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período de 12/06/2014 a 25/07/2014 bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 12/06/2014 A 25/07/2014 BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.