PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. EMPREGADA DOMÉSTICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRABALHO ERGONOMICAMENTE CORRETO. TRF4. 5023049-45....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023049-45.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: REJANE DE OLIVEIRA DIETRICH

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 18/12/2018, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta que "trabalha como doméstica/diarista, em atividades eminentemente braçais e árduas, as quais demandam grandes esforços físicos, e em razão das características das condições de trabalho, não é possível observar regras de ergonomia", razão pela qual requer a concessão do benefício de auxílio-doença.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, o CNIS da autora demonstra recolhimentos como segurada facultativa entre 01/07/2014 e 31/05/2017 (Evento 2, OUT29, Página 4). Sendo a DER 22/09/2015 (Evento 2, OUT29, Página 1), estão demonstradas a qualidade de segurado e a carência mínima.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora possui 44 anos e desempenha a atividade profissional de Empregada Doméstica. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Ortopedia, em 18/10/2017 (Ev. 2, PET40).

O perito judicial manifestou-se no sentido de que, embora a parte autora seja portadora de Discopatia lombar (CID M51.3) e Discopatia cervical (CID M51.3) doenças degenerativas, inflamatórias e traumáticas (Ev. 2, PET40, Página 23), não apresenta incapacidade laborativa.

Assevera que a parte autora apresenta bom prognóstico "se realizar as atividades ergonomicamente correto" (Ev. 2, PET40, Página 23). Concluiu que se trata de "Degenerações esperada para faixa etária da autora" (Evento 2, PET40, Página 28).

Contudo, o exame físico da autora constatou IMC 36,81 (obesidade, Ev. 2, PET40, Página 15), limitação em grau leve de flexão e extensão da coluna lombar e da coluna cervical além de limitação em grau leve no teste de mobilidade de Schober (Ev. 2, PET40, Páginas 16 e 18).

Questionado especificamente sobre se "a realização de esforços laborais incompatíveis com o grau de debilidade da parte autora trazem que tipos de riscos à saúde?", o perito afirmou que haverá "Piora do quadro se não laborar ergonomicamente correto" (Ev. 2, PET40, Páginas 31).

A parte autora formulou quesitos complementares, respondidos pelo expert no Ev. 2, LAUDOPERIC 48, que afirmou que a autora deveria "Realizar suas atividades braçais forçando mais os membros inferiores do que a coluna vertebral. Conseguimos isto evitando, com frequência, a flexão e rotação da lombar, onde está seu problema", além de "Para evitar a lesões, em membros superiores, deverá laborar com os mesmos numa posição abaixo de 90º". Mencionou, ainda que, há risco de "Agravamento das dores se não laborar ergonomicamente correto".

Em que pese o detalhado laudo pericial e sua conclusão pela aptidão laboral da parte autora, entendo que a confirmação da existência de patologias ortopédicas limitadoras, associada à necessidade de restrições de atividades e correções ergonômicas apontadas em perícia judicial, demonstram efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional de Empregada Doméstica.

As referidas patologias deram causa, inclusive, a documentos médicos sucessivos, hodiernos e também posteriores à perícia administrativa, solicitando repousos e afastamentos das atividades laborativas (Evento 2, OUT6 a OUT8 e OUT 17 a OUT18). Foram apresentados, ainda, documentos médicos elaborados após a prolação da sentença (Evento 6, ATESTMED2 e EXMMED3)

Dentre estes, destaco: o exame de ressonância magnética da coluna lombo-sacra, de 02/08/2016, com as seguintes conclusões:

Por fim, destaco a ressonância magnética de coluna lombo-sacra, de 14/09/2019, que demonstra a permanência das patologias:

Ora, é necessário sopesar a realidade fática. Se a autora atua como empregada doméstica e necessita agora laborar ergonomicamente correto para que não corra o risco de ter suas patologias ortopédicas agravadas, vez que os trabalhos braçais contribuíram para a evolução das doenças degenerativas que lhe acometem; se a autora sente dores em razão de tais moléstias, necessitando do uso de fármacos para aliviar o quadro sintomático; e, finalmente, se as atividades permitidas devem limitar-se tão somente às leves, moderadas, de modo a evitar diversos movimentos, sendo certo que tais movimentos são imprescindíveis e inerentes à sua atividade habitual, é forçoso concluir que há efetiva incapacidade para o exercício das atividades de limpeza, insuscetíveis de serem realizadas de forma ergonômica, não sendo razoável exigir-se que estas atividades sejam desempenhadas sob constante acometimento de dor.

Friso que o perito judicial afirmou que para "evitar a lesões, em membros superiores, deverá laborar com os mesmos numa posição abaixo de 90º". É difícil imaginar uma empregada doméstica que não precise limpar armários altos, ventiladores, tetos, cortinas e outros espaços que exijam elevação dos membros superiores acima da autora do ombro.

Destarte, forçoso concluir que, no caso concreto, não há apenas leves restrições, mas efetiva incapacidade para o exercício das atividades como Empregada Doméstica. Entendo que, pelos elementos dos autos, a incapacidade, a princípio, é parcial e temporária para as atividades braçais.

Considerando, pois, o conjunto probatório é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

Termo inicial

O laudo pericial informou que o agravamento dos sintomas ocorreu em 2015. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (22/09/2015), o benefício é devido desde então.

Correção monetária e juros moratórios

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Honorários periciais

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001813628v8 e do código CRC 63c6245b.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023049-45.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: REJANE DE OLIVEIRA DIETRICH

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. EMPREGADA DOMÉSTICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRABALHO ERGONOMICAMENTE CORRETO.

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Autora atua como Empregada Doméstica. Se as atividades permitidas devem limitar-se tão somente às leves, moderadas, de modo a evitar diversos movimentos, sendo certo que tais movimentos são imprescindíveis e inerentes à sua atividade habitual, é forçoso concluir que há efetiva incapacidade para o exercício das suas atividades, insuscetíveis de serem realizadas de forma ergonômica.

3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então.

4. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001813629v4 e do código CRC 2b351e4e.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020

Apelação Cível Nº 5023049-45.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: REJANE DE OLIVEIRA DIETRICH

ADVOGADO: UBALDO CARLOS RENCK (OAB SC010417)

ADVOGADO: MARIA HELENA PINHEIRO RENCK (OAB SC025962)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:02:01.