Apelação Cível Nº 5024495-83.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: VERLI JOSE RODRIGUES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 24/06/2019, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta que "os serviços desempenhados por um pedreiro exigem demasiado esforço físico e vitalidade de movimentos, exatamente o que a apelante não pode desempenhar, ao menos temporariamente", razão pela qual requer a concessão do benefício de auxílio-doença desde 06.10.2017 até a efetiva recuperação. Subsidiariamente, requer a reabertura da instrução com designação de nova perícia.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 1758377191, no período de 16/02/2016 a 06/10/2017 (Evento 2, OUT21, Página 1). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 59 anos e desempenha a atividade profissional de Pedreiro. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Ortopedia, em 18/04/2018 (Evento 2, LAUDOPERIC27).
O perito judicial manifestou-se no sentido de que, embora a parte autora seja portadora de "Discopatia degenerativa lombar (CID M51.3)" (Evento 2, LAUDOPERIC27, Página 21), doença degenerativa, não apresenta incapacidade laborativa. Assevera que a parte autora apresenta bom prognóstico "se realizar as atividades ergonomicamente correto" (Evento 2, LAUDOPERIC27, Página 21). Sustenta que o quadro encontra-se compensado e estabilizado.
O expert constatou limitações em grau leve para flexão e extensão da amplitude da coluna lombar e estrição também em grau leve da mobilidade (Evento 2, LAUDOPERIC27, Página 17/18).
Questionado sobre o os esforços exigidos pela atividade de Pedreiro, o perito os classificou como "Grau de risco III" (Evento 2, LAUDOPERIC27, Página 30), ou seja, grau médio.
Ao ser questionado especificamente se "A periciada tem condições físicas de exercer atividade atual no estado em que se encontra hodiernamente?", afirmou que "Está contraindicada de realizar sua atividade" (Evento 2, LAUDOPERIC27, Página 30).
Em que pese o detalhado laudo pericial e sua conclusão pela aptidão laboral da parte autora, entendo que a confirmação da existência de patologias ortopédicas limitadoras, associada à necessidade de restrições de atividades e correções ergonômicas apontadas em perícia judicial, demonstram efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional de Pedreiro.
As referidas patologias deram causa, inclusive, a documentos médicos sucessivos solicitando repousos e afastamentos das atividades laborativas (Evento 2, OUT9, Página 1 e Evento 2, APELAÇÃO42, Página 8).
Destaco a ressonância magnética da coluna lombo-sacra, de 21/07/2015, que aponta discopatia degenerativa com abaulamentos discais difusos, redução da amplitude dos forames e compressão discal sobre a raiz emergente de L5, ou seja, radiculopatia (Evento 2, OUT9, Páginas 2/3).
Ora, é necessário sopesar a realidade fática. Se o autor atua como Pedreiro, conta atualmente com 59 anos e necessita agora laborar ergonomicamente correto para que não corra o risco de ter suas patologias ortopédicas agravadas, vez que os trabalhos braçais contribuíram para a evolução das doenças degenerativas que lhe acometem; se o autor estudou até a 1ª série do ensino fundamental e, certamente, nunca foi instruído quanto aos cuidados ergonômicos e, portanto, atuou por décadas da forma postural incorreta, decorrendo daí as supracitadas lesões; se as atividades de Pedreiro são essencialmente braçais e exigem horas de elevados esforços, vigor físico e trabalho muscular repetitivo e prolongado, notadamente aquelas de carregamento e descarregamento de materiais e exigem a plena aptidão do emprego de força; se o autor sente dores em razão de tais lesões, necessitando do uso de fármacos para aliviar o quadro sintomático; e, finalmente, se as atividades permitidas devem limitar-se tão somente às leves, moderadas, de modo a evitar diversos movimentos, sendo certo que tais movimentos são imprescindíveis e inerentes à sua atividade habitual, é forçoso concluir que há efetiva incapacidade para o exercício das atividades de Pedreiro, insuscetíveis de serem realizadas de forma ergonômica, não sendo razoável exigir-se que estas atividades sejam desempenhadas sob constante acometimento de dor.
O próprio expert informou que há contraindicação para a atividade habitual. Destarte, forçoso concluir que, no caso concreto, não há apenas leves restrições, mas efetiva incapacidade para o exercício das atividades como Pedreiro.
Verifico que o autor possui baixa escolaridade (1ª série do Ensino Fundamental) e idade relativamente avançada (59 anos). Sendo tais patologias de natureza degenerativa, não há perspectiva de melhora do seu quadro.
Contudo, é necessário respeitar o objeto do recurso, sob pena de reformatio in pejus. Sendo assim, é devido o benefício de auxílio-doença até que seja atestada a recuperação da capacidade laboral ou a reabilitação profissional por perícia médica a cargo do INSS.
Termo inicial
A incapacidade atual decorre das mesmas patologias que geraram o benefício 1758377191 (Evento 2, OUT20, Página 6). Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessão do benefício (06/10/2017), o auxílio-doença é devido desde então.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001808503v7 e do código CRC 4997c518.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 24/8/2020, às 18:8:15
Conferência de autenticidade emitida em 12/09/2020 04:01:37.
Apelação Cível Nº 5024495-83.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: VERLI JOSE RODRIGUES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRABALHO ERGONOMICAMENTE CORRETO. pedreiro.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Autor possui 59 anos e estudou apenas até a 1ª série do Ensino Fundamental. Se as atividades permitidas devem limitar-se tão somente às leves, moderadas, de modo a evitar diversos movimentos, sendo certo que tais movimentos são imprescindíveis e inerentes à sua atividade habitual, é forçoso concluir que há efetiva incapacidade para o exercício das atividades de Pedreiro, insuscetíveis de serem realizadas de forma ergonômica.
3. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001808504v5 e do código CRC 3134c81d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 24/8/2020, às 18:8:15
Conferência de autenticidade emitida em 12/09/2020 04:01:37.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5024495-83.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: VERLI JOSE RODRIGUES
ADVOGADO: DANIEL CARLOS TOMIELLO (OAB SC040793)
ADVOGADO: GELSON TOMIELLO (OAB SC045295)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 1083, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/09/2020 04:01:37.