Apelação Cível Nº 5018126-73.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANA PEDROSO DE MORAES
ADVOGADO: Saulo Cunha Cardoso (OAB SC029779)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS contra sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial, resolvendo o mérito do feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e CONDENO o INSS a:
[a] RESTABELECER o benefício de auxílio-doença NB 6062799605, cessado em 15/12/2014 (fl. 105), observadas as regras do art. 60 e seguintes da Lei n. 8.213/91, nos termos da fundamentação; e
[b] PAGAR as prestações vencidas e vincendas, devidamente atualizadas, descontados eventuais valores de benefícios recebidos na esfera administrativa que forem incompatíveis com a benesse reconhecida como devida na presente decisão.
As parcelas em atraso deverão ser corrigidas pelos índices previstos nas leis previdenciárias pertinentes, quais sejam: até 12/1992, INPC (Lei 8.213/91); de 01/1993 a 02/1994, IRSM (Lei 8.542/92); de 03/1994 a 06/1994, URV (Lei 8.880/94); entre 07/1994 e 06/1995, IPC-r (Lei 8.880/94); entre 07/1995 e 04/1996, INPC (MP 1.398/96); entre 05/1996 e 07/2006, IGP-DI (Lei 9.711/98); de 08/2006 a 06/2009, INPC (Lei n. 8.213/91, art. 41-A); e, por fim, a TR a partir de 07/2009 (Lei 11.960/09).
Para compensação da mora, deverá incidir juros aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com a redação dada pela Lei n. 11.960/09).
Custas pelo INSS, observada a isenção do art. 33, §1º da Lei Complementar n. 155/97, redação alterada pela Lei Complementar n. 729/2018.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte autora, observada a base de cálculo indicada na fundamentação.
Por se tratar de sentença ilíquida, a verba honorária deverá observar o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, cujo montante deverá ser o percentual mínimo estabelecido nos incisos do § 3º (10%, 8%, 5%, 3% e 1%, respectivamente) e deve ter como base o valor da condenação até a data da presente sentença, atentando-se, neste particular, aos ditames da Súmula n. 111, do Superior Tribunal de Justiça. Justifico o percentual mínimo pelo fato de que a presente demanda não possui alta complexidade nem exige do profissional grau de zelo ou tempo de trabalho além do habitual, bem como porque a presente Comarca não está situada em local de difícil acesso (incisos do § 2º).
Declaro que o crédito ora reconhecido tem, para fins de expedição de precatório, natureza alimentar (Provimento 05/95 da Corregedoria Geral da Justiça).
Considerando que o valor do conteúdo econômico da condenação não supera 1.000 (mil) salários mínimos, a sentença não comporta reexame necessário, nos termos do art. 496 § 3º, do Código de Processo Civil.
Defiro à parte autora o benefício da Justiça Gratuita.
Retifique-se o registro para constar o valor da causa como sendo R$ 50.562,00.
Antes de intimar as partes acerca da presente decisão, solicite-se o pagamento dos honorários do expert ao Diretor do Foro da Seção Judiciária do Estado, nos moldes do art. 4º da Resolução 541 de 18 de janeiro de 2007.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Sustenta o apelante que a autora não faz jus ao benefício de auxílio-doença, eis que não está incapacitada para suas atividades habituais. Requer a improcedência da demanda.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 16/06/2018 pelo Dr. Jebsen Yanagihara Coelho Galvão, especializado em Ortopedia e Traumatologia (evento 02, LAUDOPERIC37 a 40), apurou que a autora, operadora de máquina, nascida em 12/05/1971 (48 anos de idade), é portadora de síndrome do túnel do carpo bilateral e está parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho. A conclusão foi redigida nos seguintes termos:
"6. SOBRE A SITUAÇÃO DO AUTOR:
O periciando apresenta durante a perícia, exames relacionados ao seu problema em punho e mão direita e esquerda. Em Eletroneuromiografia de membros superiores datada de 09/05/2014 tem como impressão diagnóstica síndrome do túnel do carpo severa com lesão axonal-desmilienizante com bloqueio de condução motora de nervo mediano bilateral. O exame pericial observou-se exame físico de punho e mão direita e esquerda com déficit de flexão dos dedos, apresenta alterações de mobilidade de punho direito com limitação funcional global de mobilidade de membro, bem como parestesias em região de nervo mediano. Quadro de dor limitante, que mesmo com liberação cirúrgica de compressão do túnel do carpo não teve melhora dos sintomas.
7. CONCLUSÃO:
O autor é portador de patologias de punho e mão direita e esquerda, apresenta alterações de déficit de flexão dos dedos, de mobilidade de punho direito com limitação funcional global de mobilidade de mão e dedos a direita. No momento da pericia o autor apresenta incapacidade parcial permanente em relações as queixas ortopédica. Desta forma o mesmo deve fazer acompanhamento ortopédico havendo opção de tratamento cirúrgico com nova liberação de compressão do túnel do carpo para melhora clinica, porém ainda permanecera com sequelas. Assim, encontra-se incapacitado parcialmente para realização de suas atividades. Neste laudo pericial não foi avaliado o aspecto social do periciado, somente o aspecto técnico cientifico."
Ao responder aos quesitos apresentados pelas partes, o perito judicial ainda esclareceu o seguinte:
"a) O periciando é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para trabalho? Qual?
Sim, há restrição de movimento em punho/mão direita e esquerda bem como parestesias em mão relacionadas a síndrome do túnel do carpo sem melhora com tratamento cirúrgico a direita. Tem limitação de movimento do membro bem como perda de força.
(...)
d) Quais são as dificuldades encontradas pelo periciando para continuar a desempenhar suas atividades habituais?
No momento apresenta quadro doloroso, com déficit de mobilidade de punho e dedos da mão direita e esquerda, bem como perda de força e apreensão.
(...)
2) Quais os sintomas e consequências dessa doença?
Dormência ou formigamento nas mãos, Dor no punho ou na mão, Problemas com movimentos finos dos dedos (coordenação), Movimento de pinça débil ou dificuldade para carregar bolsas, Fraqueza em uma ou ambas as mãos.
(...)
4) Incapacitada definitivamente para sua profissão ou similares?
Devido a uso recorrente da mão para atividade laboral, haverá dificuldade para realizar as mesmas.
(...)
7) O desempenho de determinadas atividades pode determinar ressurgimento ou agravo da doença.
Sim, uso recorrente e repetitivo da mão pode agravar o quadro.
8) A autora precisa ser reabilitada para outra atividade profissional?
Sim, pode ser reabilitada."
Como se pode observar, o laudo pericial é concludente da incapacidade definitiva da autora para seu trabalho, bem como da possibilidade de reabilitação profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.
Contrariamente ao que alega o INSS, não há dúvida de que a doença da autora a incapacita ao exercício de suas atividades habituais de operadora de máquinas que, de fato, exige uso recorrente das mãos, fator que pode, inclusive, agravar a moléstia.
Desse modo, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença.
Correção monetária e juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5018126-73.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANA PEDROSO DE MORAES
ADVOGADO: Saulo Cunha Cardoso (OAB SC029779)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E DEFINITIVA.
Demonstrada a incapacidade parcial e definitiva da segurada, com possibilidade de reabilitação profissional, justifica-se a concessão de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 09 de outubro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/10/2019
Apelação Cível Nº 5018126-73.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANA PEDROSO DE MORAES
ADVOGADO: Saulo Cunha Cardoso (OAB SC029779)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 09/10/2019, na sequência 411, disponibilizada no DE de 23/09/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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