PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, MAS NÃO EQUIVALENTE.

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho.

2. É indevida a aposentadoria por invalidez quando não comprovada incapacidade laboral total e insuscetível de reabilitação.

3. Para fins de correção monetária, não incide a Lei nº 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

4. Tendo sido requerida aposentadoria por invalidez e concedido auxílio-doença, há sucumbência recíproca entre as partes, todavia não equivalente, o que implica condenação maior ao INSS, caso em que lhe são imputados honorários de 5% sobre o valor das parcelas devidas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da autora, adequar de ofício a correção monetária e suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença de procedência  parcial que condenou o  INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação em 13/07/2011 e a pagar as prestações vencidas com correção monetária calculada pelo IPCA e juros nos termos da Lei 11.960/09. Fixou honorários advocatícios em R$ 500,00. Condenou o réu ao pagamento das custas processuais. Concedeu a antecipação de tutela, determinando a implantação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00.

A autora interpõe apelação em que pede a concessão de aposentadoria por invalidez, visto que a perícia constou incapacidade definitiva e suas características pessoais impossibilitam a reabilitação para outro tipo de trabalho. Pede também que os honorários advocatícios sejam modificados para 10% sobre o valor da condenação.

O INSS interpõe apelação em que alega não haver direito ao benefício porque a autora está empregada e recebe salário, o que comprovaria que não há incapacidade. Sustenta também que não é possível cumular o benefício de auxílio-doença com remuneração. Pede a reforma da decisão para a improcedência. Com relação aos consectários da condenação, pede a aplicação integral da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A perícia, realizada em 04/09/2012, por médico clínico geral, apurou que a autora, auxiliar de serviços gerais, nascida em 18/11/1965, é portadora de câncer de mama - C50. O perito afirmou que existe incapacidade parcial e definitiva e fixou o início da incapacidade em setembro de 2009.

 

Comprovada a incapacidade laborativa parcial, está correta a sentença que reconheceu o direito ao restabelecimento do auxílio-doença cessado em 13/07/2011.

 

Não prospera a alegação do réu de que não há incapacidade porque a autora vem desempenhando trabalho remunerado junto à Mitra diocesana de Apucarana (conforme CNIS à fl. 109). O fato de manter-se trabalhando, devido à extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, não obstrui o direito de receber benefício por incapacidade. Nesse sentido, a resposta do perito judicial ao quesito nº 8 do réu (fl. 70):

 

 

O benefício, já implantado por força da antecipação de tutela, deve ser mantido. Negado provimento ao apelo do réu nesse ponto.

 

Com relação ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, não tem razão o apelo da autora. Em que pesem as dificuldades causadas pelas características pessoais da autora, as conclusões da prova pericial são insuficientes para satisfazer os requisitos do art. 42 da Lei 8.213/91, como se vê nas respostas dadas aos quesitos do réu:

 

 

Como a autora não é considerada incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, não faz jus à aposentadoria por invalidez. Negado provimento ao apelo da autora quanto ao ponto.

 

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

 

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

 

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301).

 

As custas e os juros moratórios foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

 

Cabe suprir omissão da sentença, para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal os honorários periciais por ela pagos.

 

 

Merece parcial acolhida o pedido da autora quanto à reforma do valor de honorários advocatícios fixado em R$500,00.

 

A parte autora requereu o benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, tendo recebido apenas o primeiro pedido, o que implica a ocorrência de sucumbência recíproca, todavia não proporcional.

 

Conforme precedentes citados no apelo, de fato o entendimento majoritário das Turmas deste Tribunal é de que são devidos 10% de honorários advocatícios nas causas previdenciárias, desde que a parte seja vencedora na totalidade do pedido, o que não é o caso.

 

Nesse sentido, recebe parcial provimento o apelo para condenar o INSS a pagar à parte autora verba honorária de 5% (cinco por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte, conforme entendimento já prolatado por esta Turma no APELREEX 0018899-82.2014.404.9999/SC, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 17/04/2015.

 

 Prequestionamento

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da autora, adequar de ofício a correção monetária e suprir omissão da sentença quanto aos honorários periciais, mantida a antecipação de tutela.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 969, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO RÉU E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, ADEQUAR DE OFÍCIO A CORREÇÃO MONETÁRIA E SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.