Apelação/Remessa Necessária Nº 5002485-25.2014.4.04.7120/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | SCHIRLEI MARTINS BELMONTE |
ADVOGADO | : | CARLA FABIANA WAHLDRICH |
: | CARLA FABIANA WAHLDRICH | |
: | JORGE VIDAL DOS SANTOS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. . INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. sucumbência recíproca.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Considerando que a prova dos autos é no sentido de que a parte autora está incapacitada temporariamente para o exercício de atividades laborais habituais, é devido o benefício de auxílio-doença.
3. Mantida a sentença quanto à sucumbência recíproca.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo mantendo a sucumbência recíproca, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 29 de março de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8870281v7 e, se solicitado, do código CRC C4F2EE0D. | |
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5002485-25.2014.4.04.7120/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | SCHIRLEI MARTINS BELMONTE |
ADVOGADO | : | CARLA FABIANA WAHLDRICH |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença (07/03/2016) que julgou parcialmente procedente ação visando a concessão de benefício de auxílio-doença.
Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que o benefício deve ser concedido desde o primeiro indeferimento, em 2010, ou sucessivamente, desde o indeferimento de 2011. Requer, ainda, reforma da sentença para afastar a sucumbência recíproca.
Com contrarrazões subiram os autos.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico ortopedista/traumatologista, Evento 28 - PERÍCIA1 e Evento 40 - PERÍCIA1, informa que a parte autora (diarista - 56 anos), se encontra incapaz para o exercício de atividades laborais desde 19/08/2015.
Em resposta aos quesitos apresentados asseverou o perito:
1- Apresente o Sr. Perito um relatório sobre o histórico da doença e o estado clínico atual do periciado.
A periciada de 55 anos, refere ter estudado até a quinta série do primeiro grau, refere que trabalhava como servente nos correios e posteriormente como diarista. Apresenta dor crônica em joelhos, principalmente esquerdo e refere também lombalgia, refere que possui dor em membros inferiores com oito anos e evolução, nega trauma prévio refere
ter feito fisioterapia com pouca melhora, refere ter sido indicado cirurgia nos joelhos, mais não conseguiu realizar.
Exame físico: Dor a palpação de musculatura para-vertebral de região lombar, sem deficits neurológicos ou motores em membros inferiores, força preservada em membros inferiores, teste de elevação de membros inferiores negativos. Dor a palpação de patela bilateralmente, leve valgismo de joelhos, testes meniscais positivos para lesão principalmente em membro inferior esquerdo, sem sinais de instabilidade.
Exames Complementares: Ressonância Magnética de coluna lombar de 23 de novembro de 2010: Discopatia degenerativa L5/S1. Ressonância Magnética de joelho direito de 23 de agosto de 2012: Ruptura do menisco lateral com extrusão meniscal. Ressonância Magnética de joelho esquerdo de 02 de abril de 2014: Degeneração Intra-substancial do corno posterior do menisco lateral.
Conclusões finais:
Paciente trabalhadora braçal com alterações degenerativas em joelhos e coluna lombar, fase de agudização principalmente no joelho esquerdo,que a impedem de realizar atividades que necessitem de esforçõs físicos
Como agachar, subir escada e ficar muito tempo de pé,no momento a autora apresenta incapacidade para a atividade
Que alega exercer (diarista).
2- Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para a vida independente e para o trabalho?
Sim, no momento a autora apresenta incapacidade para a atividade que alega exercer (diarista).
3- A incapacidade é temporária ou permanente? Se temporária, o prazo para recuperação é superior ou inferior a 2 anos ?
A incapacidade no momento é temporária, provavelmente inferior a dois anos.
4- Qual o comprometimento sofrido pelo(a) autor(a) em sua rotina e hábitos?
Diminuição de força e amplitude de movimento de membro inferior esquerdo.
5- O(a) autor(a) necessita de acompanhamento diário de terceiros para realização de todas as suas tarefas?
Não necessita de acompanhamento diário de terceiros.
6- Quais os medicamentos que o(a) autor(a) faz uso?
Musculare + Ibuprofeno (Relaxante muscular, Antiinflamatório).
7- O examinado apresenta aparente diminuição do discernimento? Entende o que lhe é comunicado e manifesta suas idéias com clareza?
Não apresenta diminuição do discernimento, entendi o que lhe é comunicado.
8- Diga o Sr. Perito qual a atividade laborativa habitual do autor na data da perícia (se existente)?
A periciada relata que trabalhava como diarista.
9- Diga o Sr. Perito se a atividade declarada requer a realização de esforços físicos e, em caso afirmativo, se de forma leve, moderada ou intensa?
A atividade declarada requer a realização de esforços físicos de forma moderada.
10- Diga o Sr. Perito qual o diagnóstico atual da patologia objeto da solicitação do benefício indeferido ? Qual o Código Internacional da Doença (CID) da doença?
Lesão meniscal bilateral + lombalgia . CID: M23.3 + M54.5.
11- Diga o Sr. Perito se o diagnóstico atual foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar?
O diagnóstico foi estabelecido clinicamente e por intermédio de exames complementares.
12- Diga o Sr. Perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito anterior indicando existência de exame(s) complementar(es), qual(quais) foi(foram) o(s) resultado(s) do(s) mesmo(s)?
Exames Complementares: Ressonância Magnética de coluna lombar de 23 de novembro de 2010: Discopatia degenerativa L5/S1. Ressonância Magnética de joelho direito de 23 de agosto de 2012: Ruptura do menisco lateral com extrusão meniscal. Ressonância Magnética de joelho esquerdo de 02 de abril de 2014: Degeneração Intra-substancial do corno posterior do menisco lateral.
13- Diga o Sr. Perito se a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?
A patologia encontra-se em fase evolutiva.
14- Diga o Sr. Perito se o autor encontra-se em uso de medicação específica para o diagnóstico declinado? Em caso positivo, quais os medicamentos?
A periciada encontra-se em uso de medicamento analgésico.
15- Diga o Sr. Perito, considerando a característica da atividade declarada, se o autor se apresenta incapacitado para a(s) atividade(s) laborativa(s) anteriormente exercida(s)?
Sim, no momento não apresenta condições de realizar a atividade que exercia de diarista.
16- Diga o Sr. Perito, em caso de resposta afirmativa ao quesito anterior, qual é a data do início da doença e qual é a data do início da incapacidade laborativa?
Não é possível avaliar a capacidade laborativa do paciente antes da perícia, por isso o início da incapacidade deve ser considerado a data da realização de minha perícia (19/08/2015). Em relação à data do início da doença, a periciada apresentou exames com alterações de agosto de 2012 em joelho direito e abril de 2014 em joelho esquerdo.
Provavelmente a data do início das patologias.
17- Diga o Sr. Perito, se for o caso, se a incapacidade decorreu do agravamento da doença?
A incapacidade decorreu de agravamento da doença.
18- Diga o Sr. Perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito de nº 8, se tal incapacidade se restringe às atividades habitualmente exercidas ou se estende a outras correlatas ou, ainda, se estende a toda e qualquer atividade?A incapacidade se estende para atividades correlatas que requeiram esforços físicos com membros inferiores.
19- Diga o Sr. Perito se a incapacidade laborativa, no seu entender, é permanente ou temporária?
A incapacidade no momento é temporária.
20- Diga o Sr. Perito, no caso de a incapacidade for considerada temporária, qual o prazo estimado para a recuperação laborativa?
Não é possível precisar o prazo de recuperação da incapacidade pois depende do tratamento realizado e da adesão da paciente, e do acesso da paciente ao tratamento, sendo o tratamento realizado de forma correta não acredito em melhora em menos de 90 dias.
21- Diga o Sr. Perito, no caso de se opinar pela incapacidade, se a mesma é uniprofissional (só para aquela atividade desempenhada), multiprofissional (atividade desempenhada e as semelhantes) ou omniprofissional (toda e qualquer espécie de atividade)?
A incapacidade no momento é multiprofissional.
22- Diga o Sr. Perito se o autor é passível de reabilitação (se acredita existir capacidade laborativa residual para cumprimento de programa de reabilitação profissional)?
Após a realização do tratamento específico acredito que a autora é passível de reabilitação, respeitando se grau de instrução.
23- Diga o Sr. Perito se existe incapacidade para os atos da vida civil (rotina diária, como higienizar-se, alimentar-se, locomover-se, etc.) e se o examinado necessita do auxílio de terceiros para essa atividade?
No momento não existe incapacidade para os atos da vida civil e a autora não necessita do auxílio de terceiros para essa atividade.
24- Possuindo carteira de motorista para dirigir automóvel/caminhão/ônibus, diga o Sr. perito se a incapacidade impede ou limita o exercício da atividade de motorista? Qual a categoria que poderá ser enquadrado?
A autora não possui habilitação.
Quesitos complementares da parte autora:
a) Qual a especialidade médica do perito? É especialista em Ortopedia/traumatologia?
Sim, sou especialista em Ortopedia e Traumatologia.
b) Qual a atividade laboral da autora?
No momento diarista.
c) Na opinião do perito, uma pessoa portadora de dores intensas nos joelhos, coluna lombro-sacra e cervical, poderia desempenhar esforço fisico severo, sem sofrimento e limitação?
Não.
d) O que significa "instabilidade ao deambular"? A autora tem essa caracteristica?
Não, essa sensação de instabilidade normalmente esta associada a lesões ligamentares, que não é o caso da autora.
e) O que significa a expressão "dificuldade de flexoextensão por ser lesão intensa no menisco.."? Causa dores? Limitação?
Dificuldade para dobrar e esticar o joelho, esta associada à lesão meniscal que a paciente possui e nesse caso está mais exacerbada em joelho esquerdo, é causa de dor e limitação principalmente para se agachar, subir escadas ou permanecer longo período de pé.
f) Quais as patologias que a autora é acometida? O que aponta os exames médicos anexos ao processo?
Lesão meniscal bilateral + lombalgia. CID: M23.3 + M54.5.
Exames Complementares: Ressonância Magnética de coluna lombar de 23 de novembro de 2010: Discopatia degenerativa L5/S1. Ressonância Magnética de joelho direito de 23 de agosto de 2012: Ruptura do menisco lateral com extrusão meniscal. Ressonância Magnética de joelho esquerdo de 02 de abril de 2014: Degeneração Intra-substancial do corno posterior do menisco lateral.
g) Em anexo ao processo eletrônico, laudos médicos do especialista em ortopedia, Dr. José Ribeiro, CREMERS 9877, que aponta as doenças da autora, e relata seu sofrimento. O perito concorda ou discorda com os laudos do médico assistente? Explique.
Os atestados e laudos médicos em anexo ao processo eletrônico, refletem a opinião do colega médico quando o mesmo examinou a periciada, não cabendo ao perito emitir opinião sobre os mesmos, minha avaliação expressa minha opinião sobre a capacidade laborativa da periciada no dia de minha perícia.
Em resposta a quesito complementar, afirmou o expert:
1) Diga o Sr. perito, com base nos exames apresentados (especialmente Ressonância Magnética de joelho direito de 23 de agosto de 2012: Ruptura do menisco lateral com extrusão meniscal. Ressonância Magnética de joelho esquerdo de 02 de abril de 2014: Degeneração Intra-substancial do corno posterior do menisco lateral), se a autora possuía condições de trabalhar como diarista após 23/08/2012 ou após 02/04/2014.
Reitero minha posição de não ser possível avaliar a capacidade laborativa, baseado somente em exames, exceto em casos de lesões graves onde fica clara a incapacidade laborativa, que não é caso. As lesões meniscais não traumáticas podem se comportar de maneiras diversas, e nem sempre incapacitantes, reafirmo que não é possível avaliar a capacidade laborativa da paciente antes da perícia, por isso o início da incapacidade deve ser considerada a data da realização de minha perícia (19/08/2015). Em relação à data do início da doença, a periciada apresentou exames com alterações de agosto de 2012 em joelho direito e abril de 2014 em joelho esquerdo. Provavelmente a data do início das patologias, que não significa obrigatoriamente a data do inicio da incapacidade.
2) Diga o Sr. perito se a data da incapacidade atual da autora pode ser fixada em 04/2014 (data em que comprovada a lesão meniscal bilateral).
Em minha opinião não, mesmo sendo lesão meniscal bilateral, poderia continuar trabalhando, depende do exame físico e da clínica da paciente em 04/2014, como não examinei a paciente naquele momento, reforço que para mim a data do inicio da incapacidade deve ser considerada a data da realização de minha perícia (19/08/2015). Obs: Considerei somente três meses o prazo de recuperação, pois o tratamento resolutivo nesse caso passa por um procedimento cirúrgico de artroscopia, que em via de regra possui uma recuperação rápida para tratamento de lesões meniscais, e a maior sintomatologia no momento do exame se referia ao joelho esquerdo, acredito que se a paciente tiver acesso ao procedimento tem grandes chances de recuperação rápida.
Fixada a data de início da incapacidade resta aferir se em 19/08/2015 a requerente ostentava a qualidade de segurada e possuía a carência necessária para a concessão do benefício.
A sentença assim analisou os requisitos:
Quanto à qualidade de segurado e à carência, em primeiro lugar, no que tange ao período de 05/09/2012 a 27/10/2012, quando o INSS reconheceu administrativamente a incapacidade laborativa, entendo correta a decisão que indeferiu o benefício pela ausência da qualidade de segurado, considerando que o último recolhimento da parte autora havia sido realizado em 01/2010 (Evento 13, CNIS2, Página 2).
Outrossim, no que tange à qualidade de segurada e carência na data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial (19/08/2015), observo que a parte autora efetuou recolhimentos na condição de segurada facultativa, no período de 01/06/2014 a 31/03/2015 (Evento 13, CNIS2, Página 2), restando demonstrado que possuía qualidade de segurada e carência na data do início da incapacidade.
No que diz com o pleito recursal de fixação da data do início da incapacidade em 2010 ou, sucessivamente, em 2011, improcede o pedido. Isso porque encontra óbice no quanto decidido nos autos do processo 5000078-17.2012.404.7120, cujo trecho pertinente ora transcrevo:
Cumpre ressaltar que a parte autora foi submetida à perícia judicial no processo 5000078-17.2012.404.7120, em 12/03/2012, na qual foram avaliados exames desde 2009 (evento 13 - LAU1), não sendo diagnosticada incapacidade naquela ocasião. Por outro lado, em exame administrativo feito em 27/09/2012 (evento 12 - LAU4), o INSS constatou a incapacidade temporária da parte autora, em virtude de ruptura do menisco (CID S832), fixando a data de início da incapacidade em 05/09/2012 e cessação em 27/10/2012, mas o beneficio foi indeferido pela ausência da qualidade de segurado.
Insta esclarecer que esse fato não possibilita concluir, por si só, que a incapacidade não cessou desde aquela ocasião, haja vista o decurso de considerável lapso temporal e a ausência de prova documental suficientemente esclarecedora para o período, conforme ressaltou o perito no laudo complementar (evento 40). Assim, não identifico motivo plausível para afastar a DII fixada pelo perito.
Assim, além do fato da perícia nestes autos ter fixado a incapacidade desde 19/08/2015, o decidido nos autos do processo 5000078-17.2012.404.7120 impede a retroação da incapacidade como requer a apelante, pois o laudo pericial daquele processo, realizado em 12/03/2012, não constatou a autora como incapacitada para o labor.
Quanto ao pleito de imputar a sucumbência integralmente ao réu, da mesma forma improcede. Isso porque o pedido inicial, Evento 1 - INIC1, pág.4, foi no sentido de obter o restabelecimento do benefício desde 22/12/2010, ou sucessivamente, desde 01/02/2011, ou sucessivamente, desde 05/09/2012, em qualquer dos casos, com pagamento das parcelas pretéritas, com juros e correção monetária desde a data de cada evento, em relação ao qual a parte autora decaiu.
Mantenho a tutela específica deferida em sentença, cujo cumprimento está comprovado no Evento 74 - INFBEN1.
Conclusão
A remessa oficial e a apelação restam improvidas, mantida a sucumbência recíproca.
Decisão.
Assim sendo, voto por negar provimento à remessa oficial e ao apelo, mantendo a sucumbência recíproca.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Desembargadora Federal
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| Data e Hora: | 30/03/2017 09:25 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2017
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002485-25.2014.4.04.7120/RS
ORIGEM: RS 50024852520144047120
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Jorge Vidal. |
APELANTE | : | SCHIRLEI MARTINS BELMONTE |
ADVOGADO | : | CARLA FABIANA WAHLDRICH |
: | CARLA FABIANA WAHLDRICH | |
: | JORGE VIDAL DOS SANTOS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 1032, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO, MANTENDO A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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