PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PRETÉRITA. BENEFÍCIO DEVIDO POR PERÍODO CERTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

1. Comprovada a existência de incapacidade pretérita, cabe a concessão do benefício de auxílio-doença no período quando presentes também a qualidade de segurado e a carência exigidas na lei.

2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período de 26/11/2012 a 04/10/2013, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou auxílio-doença, ou auxílio-acidente, desde o requerimento administrativo datado de 24/11/2009. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 28).

 

Realizada a perícia judicial em 26/11/2012, foi o laudo acostado às fls. 55-56.

 

A sentença julgou improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento de custas e de honorários advocatícios de sucumbência, sendo mantida suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

 

O autor apresentou recurso de apelação postulando a reforma do julgado na medida em que o laudo médico concluiu pela existência de incapacidade laboral, fato que dá amparo ao reconhecimento do direito à proteção previdenciária requerida.

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

 

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora é portadora de "transtorno depressivo recorrente - CID10 F33.1", o que, segundo o expert, incapacita-o desde 07/2012.

 

De acordo com as respostas aos quesitos apresentados pelas partes o perito afirmou que o autor necessita de tratamento médico quanto à depressão e à seqüela do alcoolismo, encontrando-se em razão disto parcial e temporariamente incapaz. Afirmou, ainda, tratar-se de doença surgida há longa data, tendo se agravado no período indicado como de início da incapacidade.

 

Observo, contudo, que não faz jus o autor ao benefício desde a data do requerimento administrativo, tal como postulado, tendo em vista que à época, 24/11/2009, a incapacidade aferida pela autarquia havia se iniciado em 20/11/2009 (fl. 75), mesma data do único documento médico acostado pelo demandante nos autos para comprovar seu direito (fl. 17), quando a parte não havia satisfeito a regra do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/91, considerando os vínculos anotados em seu CNIS (fl. 66).

 

Por outro lado, tendo sido identificada, por ocasião da perícia médica realizada em juízo, incapacidade, entendo possível a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data do ato pericial, 26/11/2012, uma vez que presentes também os demais requisitos para a concessão do mesmo.

 

Com efeito, posteriormente ao período de incapacidade identificado pela autarquia, o demandante retornou ao mercado de trabalho nos períodos de 04/03/2010 a 07/04/2010 e de 01/01/2012 a 05/01/2013 de modo que, quando do início da incapacidade fixado pelo perito do juízo, 07/2012, possuía o requerente a qualidade de segurado e a carência exigidas para a concessão da proteção previdenciária.

 

Ressalto que o retorno do segurado às suas atividades após o indeferimento do benefício não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:

 

 

Em relação ao desconto dos valores relativos aos meses em que a parte requerente trabalhou, contribuindo aos cofres da Previdência após o indeferimento do benefício por incapacidade, revejo meu posicionamento anterior. Entendo como indevido tal abatimento, em face do caráter precário em que se encontrava a parte autora, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS. Situação inversa geraria um desequilíbrio entre as partes, pois o INSS se beneficiaria com o recebimento da contribuição previdenciária e com a dispensa de conceder o benefício devido ao segurado incapaz.

 

Observo ainda ter o perito fixado período estimado de 6 meses para recuperação do demandante. Em regra, entendo que tal prazo para a recuperação da parte autora é mera estimativa, pois condicionado ao tratamento adequado, motivo pelo qual entendo inviável a fixação de uma data de cessação do benefício. Veja-se que a verificação da continuidade, ou não, da incapacidade laboral - e, por conseguinte, do benefício - cabe, por imposição legal, ao INSS, não havendo necessidade de pronunciamento judicial a respeito.

 

Ocorre que, no caso do autor, o mesmo realizou novo requerimento administrativo em 02/10/2013 (31/603.541.839-6), sendo que a perícia realizada pela autarquia em 04/10/2013 não identificou a presença de incapacidade laborativa em razão da enfermidade psiquiátrica investigada, o que demonstra que a estimativa de recuperação do perito restou ocnfirmada.

 

Diante disso, é devida a concessão de auxílio-doença no período compreendido entre a data da realização da perícia judicial, 26/11/2012, e a data em que foi o autor avaliado administrativamente pelo INSS, 04/10/2013.

 

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Desta forma, dado o parcial acolhimento do recurso da parte autora, reconheço a sucumbência recíproca das partes, na forma do art. 21 do CPC/1973, devendo os honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 937,00, respondendo cada uma das partes por metade do respectivo montante, admitida a compensação, eis que as disposições do novo CPC acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, além do que, tal proceder, à luz do diploma processual civil de 1973, não viola dispositivos legais. A propósito, a Súmula 306 do STJ:

 

 

Ademais, consigno que a regra do art. 23 da Lei nº 8.906/94, que confere direito próprio e autônomo ao advogado de executar seus honorários, não se incompatibiliza com a do art. 21 do CPC de 1973, na medida em que, reconhecida a sucumbência recíproca, e havendo saldo em favor de uma das partes, é garantida ao advogado a possibilidade de execução autônoma da verba honorária.

 

Quanto às custas processuais, que devem ser suportadas por ambas as partes na proporção de metade, resta suspensa sua exigibilidade no tocante à parte autora em virtude de ser a mesma titular da gratuidade de justiça. Já o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença no período de 26/11/2012 a 04/10/2013, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 850, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 26/11/2012 A 04/10/2013, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.