Apelação Cível Nº 5011183-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: VALDAIR DE FREITAS
ADVOGADO: ADÃO IVANOR DO PRADO (OAB RS068018)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados por VALDAIR DE FREITAS contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para:
a) DETERMINAR que o réu conceda ao autor o auxílio-doença, a partir da data de realização da perícia médica (10 de dezembro de 2019), fixando como termo final o dia 10 de junho de 2020;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas percebidas pela autora administrativamente e observadas a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas, nos termos da fundamentação acima delineada.
Ante a sucumbência recíproca, considerando que o pedido principal (concessão de aposentadoria) não foi acolhido, tenho que as partes decaíram em igual proporção, e, assim, condeno as partes, na proporção de 50% cada, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (para cada uma das partes), forte no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015, vedada a compensação, nos termos do § 14, ambos do mesmo artigo.
Ressalvo, contudo, que são inexigíveis os ônus sucumbenciais da parte autora, diante da AJG deferida.
No tocante aos encargos processuais, caberá à parte ré, devendo ser observado o Regimento de Custas (Lei Estadual nº 8.121/1985), para as demandas ajuizadas até 14/06/2015. Após a referida data, incide a Lei da Taxa Única (Lei nº 14.634/2014), observadas as orientações do Ofício-Circular nº 060/2015-CGJ.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se (...)".
Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em síntese, fazer jus à concessão do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez a contar da cessação indevida, em 22-1-2018, ou, alternativamente, desde a data do requerimento administrativo (14-1-2019).
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 8, PET2, fls. 29-31), realizada em 10-12-2019, por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o autor, auxiliar de produção, nascido em 19-2-1968, é portador de quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID-10: M51), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades habituais, podendo realizar outras que não demandem esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco, nos seguintes termos:
"Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 51 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso)."
Respondendo os quesitos formulados, o expert afirmou que o quadro clínico "pode ser comprovado a partir do dia 07/12/2017, através de ressonância magnética da mesma data apresentada", porém fixou a data de início da incapacidade na data de realização da perícia, "uma vez que o autor não apresentou, durante a realização da perícia médica, atestados médicos capazes de comprovar o início da referida incapacidade (decorrente exclusivamente da discopatia verificada) em data anterior a esta" (quesitos 2 e 3 do Juízo - Evento 8, PET2, fl. 30). Afirmou, ainda, que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral do autor no período de aproximadamente seis meses, desde que realize o tratamento indicado para o caso.
Assim, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente a magistrada de origem, ao condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.
Afasto, ao menos por ora, a concessão da aposentadoria por invalidez, considerando a inexistência de prova robusta e convincente hábil a comprovar que a incapacidade laboral é definitiva.
No que tange ao termo inicial do benefício, em que pese o expert ter fixado a data de início da incapacidade na data da perícia, registro que os atestados e exames médicos anexados aos autos (Evento 8, PET1, fls. 15-17) demonstram que o requerente era portador da mesma patologia diagnosticada na perícia e indicam a incapacidade laboral já à época do requerimento administrativo, em 14-1-2019 (Evento 8, PET1, fl. 16).
Cabe registrar que o INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 18-12-2017 a 22-1-2018 (Evento 8, PET1, fl. 20), em razão de "Dor lombar baixa" (CID-10: M54.5), bem como que a perícia administrativa examinou o autor em 15-4-2019, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência das moléstias "Outros transtornos de discos intervertebrais" e "Espondilose" (CID-10: M51 e M47), conforme consulta ao Plenus, a mesma doença diagnosticada na perícia judicial como causa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora do paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
No que tange ao termo final do benefício, a Lei 13.457, de 26-6-2017, que alterou o art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispõe:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Portanto, segundo referidas alterações, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
Ainda, o § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Logo, não há determinação legal para que o juiz estipule prazo em qualquer hipótese, até porque haverá casos em que as circunstâncias e características da incapacidade não permitem uma definição, desde logo, de sua duração, ou que se possa estimar minimamente um tempo necessário para sua cessação.
No caso, não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que o demandante tenha realizado o tratamento indicado pelo perito judicial. Caberá ao INSS realizar revisão médica periódica da condição laborativa da parte segurada, mediante prévio agendamento.
Desse modo, tenho que merece parcial reforma a sentença, para determinar a concessão do auxílio-doença a contar do requerimento administrativo (14-1-2019), bem como para afastar o termo final do benefício.
Correção monetária e Juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
Reconhecido o direito da parte autora ao auxílio-doença desde a DER, resta afastada a sucumbência recíproca, devendo o INSS arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.
O juízo de origem fixou a verba honorária em R$ 1.000,00. Todavia, a sentença deveria ter observado os parâmetros previstos na nova lei processual para a sua fixação, o que significa que, em havendo condenação, os honorários devem incidir sobre o valor a ela correspondente.
Assim, considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, e considerados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, os honorários de sucumbência a cargo do INSS devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
No tocante ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária ora fixada.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação.
A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.
Conclusão
- Recurso do autor parcialmente provido para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo (14-1-2019), bem como para afastar o termo final do benefício;
- consectários adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;
- afastada a sucumbência recíproca;
- determinado o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
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Apelação Cível Nº 5011183-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: VALDAIR DE FREITAS
ADVOGADO: ADÃO IVANOR DO PRADO (OAB RS068018)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO.
1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. O termo inicial deve ser fixado na data de entrada do requerimento (DER) quando o conjunto probatório permite concluir que a moléstia já causava incapacidade laboral desde então.
3. Apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para a duração do benefício, não há falar em violação da norma legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, com ressalva do entendimento da Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5011183-69.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: VALDAIR DE FREITAS
ADVOGADO: ADÃO IVANOR DO PRADO (OAB RS068018)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 1178, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Acompanho o relator com ressalva, pois venho entendendo que, sempre que possível, deve-se estimar um prazo para a duração do benefício por incapacidade temporária, à exceção dos casos em que for necessário submeter o segurado à reabilitação, à cirurgia, ou quando a doença for grave a ponto de justificar a concessão do amparo por tempo indeterminado.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanho o(a) Relator(a)
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