PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0016329-55.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar De Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do autor e do INSS, à remessa oficial, diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por ADEMIR TEIXEIRA em face do INSS, na qual postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio-doença.

Contestado e instruído o efeito, foi prolatada sentença de procedência da ação (fls. 65 a 68), condenando a autarquia previdenciária à concessão de auxílio-doença, desde a cessação do benefício, inclusive, em sede de antecipação de tutela. Ademais, asseverou o pagamento de 50% das despesas processuais ao Réu e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas. Por fim, determinou a implantação do benefício em 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, entendendo ser o feito caso de remessa oficial.

Inconformada, a parte autora interpôs competente recurso de apelação aduzindo que não se encontra em condições físicas que permitam a sua concorrência no mercado no de trabalho, motivo pelo qual faz jus, segundo ele, à aposentadoria por invalidez. No tocante ao marco inicial, pleiteou pela fixação na data do requerimento administrativo (09-11-2010), assim como a condenação do INSS nas custas e honorários advocatícios.

Por outro lado, apela o INSS no sentido de que o autor não detinha mais a qualidade segurado quando da constatação da incapacidade (data da perícia), porquanto o perito aponta o início da doença (01.10.10), e não o início da incapacidade, datas diversas, segundo a autarquia previdenciária. Por fim, pleiteia pelo recebimento do recurso com efeito suspensivo.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Embora tenhamos novas regras vigentes regulando o instituto da remessa necessária, aplicam-se as disposições constantes no artigo 475 do CPC de 1973, uma vez que a sentença foi publicada antes de 18-03-2016.

Nesse sentido, esclareço que as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo inferior a sessenta salários mínimos, não se aplicando às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ).

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa necessária.

Cumpre verificar a presença simultânea dos requisitos necessários à concessão dos benefícios postulados.

Na hipótese, a carência mínima exigida para concessão dos benefícios não é objeto de controvérsia. De todo modo, assinale-se que o requerente comprovou o preenchimento da carência legal, uma vez que, como adiante se verá, possui mais de 12 contribuições à Previdência Social.

Cabe examinar a qualidade de segurado do autor e, caso preenchido esse requisito, a existência ou não de incapacidade que justifique a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Conforme se verifica às fls. 93, o último contrato de trabalho do requerente é relativo ao período de 15-09-2009 a 05-10-2009. Alegou o INSS, a perda da qualidade de segurado como razão para a reforma da r.sentença. Todavia, considerando que a última contribuição foi recolhida em 05-10-2009, a qualidade de segurado foi mantida, pelo menos, até 16-12-2010, quando do término do período de graça estabelecido no artigo 15, §§ 1º, 2° e 4º, da Lei 8.213/91:

Frise-se, ademais, que o pleiteante consta como titular de benefício previdenciário, de 09-11-2010 a 09-2013, fornecendo ainda mais certeza no tocante à manutenção de sua qualidade de segurado à época da incapacidade (01-10-2010). Assim, não merece prosperar o apelo do INSS, no ponto.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Medicina do Trabalho e Perícias Judiciais, em 18-11-2011 (fls. 53/56). Respondendo aos quesitos formulados, o experto informou que o autor possui hérnia discal, no momento, com sinais de compressão radicular crônica, não apresentando condições de exercer atividade braçal, uma vez que tal patologia causa dificuldade de locomoção, dor em membro inferior direito e restrição de movimentos de coluna lombar. Referiu, ainda, que o obreiro encontra-se total e temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade profissional, além de mencionar que, mesmo submetendo-se a tratamento cirúrgico, dificilmente poderá ser reabilitado de função, devido à sua falta de qualificação.

Imperioso salientar que, respondendo à pergunta (fl. 54, quesito 1.5) "Pode-se precisar a possível data de início da incapacidade?", o perito asseverou a data de 01.10.10, fixando, por óbvio, a incapacidade a contar deste período.

Assim, incabível, por ora, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que a incapacidade para toda e qualquer atividade, de forma definitiva, não restou evidenciada nos autos.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a parte autora encontra-se incapacitada, total e temporariamente, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação laborativa.

Quanto ao termo inicial, merece reforma a sentença. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral antes mesmo do requerimento administrativo (09-11-2010), e a parte autora ter titularizado benefício previdenciário, de 09-11-2010 a 09-2013, é devido desde a data em que passou a se encontrar desamparado, qual seja, 01-10-2013, devendo o INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Merece guarida, no ponto, o apelo da parte autora.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97.

Merece parcial provimento o recurso da pleiteante, no ponto.

No tocante à tutela antecipatória de urgência, que examino em razão da irresignação do INSS em seu apelo, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 168, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.