PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0001924-48.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Levani Watte Vogel, na qual postula o restabelecimento do auxílio-doença que percebia, desde a data de sua cessação, em 28-04-2011. Alternativamente, pleiteia aposentadoria por invalidez, bem como auxílio-acidente.

Contestado e instruído o feito, foi prolatada sentença de improcedência da ação (fls.96 a 99), condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, suspendendo, entretanto, sua exigibilidade por litigar sob o manto da gratuidade judiciária. Determinou, por fim, que se requisite o pagamento dos honorários periciais.

Inconformada, a parte autora interpôs competente recurso de apelação aduzindo que restou comprovada pelo perito a incapacidade laborativa, de forma parcial, fazendo jus ao restabelecimento do benefício desde 13-07-2012. Ademais, sustenta que os documentos de fls. 22/26, 27/34 e 43, comprovam sua incapacidade. Por fim, aponta que o perito concluiu pela ausência de incapacidade laborativa à época da perícia (16-04-2014), todavia não excluindo a possibilidade de que o requerente estivesse incapacitado nos períodos anteriores.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder o benefício de auxílio-doença de 30-09-2010 a 28-04-2011 e de 01-08-2011 a 13-07-2012. Tenho-os, assim, por incontroversos.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Ortopedia, Fisiatria e Reabilitação e em Medicina do Trabalho, em 16-04-2014. O expert informou que a autora refere dor em ambos os ombros, coluna lombo-sacra com irradiação para as pernas, bem como em ambos os joelhos com edema. Informou ter dificuldades em capinar, erguer peso, ficar muito tempo em pé, torcer panos, subir e descer escadas. Concluiu o perito existir incapacidade parcial somente para atividades que exijam deambular (caminhar) por longos trajetos e longos períodos, como por exemplo, caminhar durante várias horas durante o dia. Para outras atividades e até mesmo para agricultura não identificou incapacidade.

Pois bem, a pleiteante requer a concessão da benesse previdenciária de auxílio-doença desde a cessação do benefício que percebia, de 30-09-2010 a 28-04-2011 (fl.16). Colacionou, com o intuito de comprovar a sua incapacidade laborativa desde então, os seguintes atestados médicos:

a) Atestado médico (fl. 30, 01-07-2011, 30 dias);

b) Atestado médico (fl.29, 22-02-2011, 30 dias);

c) Atestado médico (fl. 31, 18-08-2011, 90 dias);

d) Atestado médico (fl.43, 21-02-2012, 90 dias);

e) Atestado médico (fl. 33, 29-01-2013, 120 dias).

Conforme o documento de fl. 18, denota-se que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença, também, de 01-08-2011 a 13-07-2012. Portanto, a controvérsia reside na efetiva incapacidade laborativa a contar da data de cessação de seu benefício, em 13-07-2012, conforme argüiu em seu apelo.

O atestado médico de fls. 33 indica a incapacidade da requerente em período que não estava em gozo de benefício, quando deveria, pois exarado por médico especialista em ortopedia e taxativo quanto à necessidade de afastamento do labor por 120 dias. Assim, de 14-07-2012 a 28-01-2013, não há documentação alguma referindo estar a autora incapacitada de alguma forma. Todavia, a concessão do benefício de auxílio doença, de 29-01-2013 a 29-05-2013, é medida que se impõe, durante os 120 dias indicados pelo Médico Ortopedista à fl. 33.

No tocante ao laudo pericial, realizado em 16-04-2014, o expert concluiu pela incapacidade parcial da requerente, salientando, entretanto, que sua incapacidade para deambular por longos trajetos e longos períodos não atinge a atividade habitual de agricultora da autora. Todavia, improvável que a requerente, agricultora, pudesse desenvolver suas atividades no campo. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as restrições impostas à autora pelo perito judicial. Insta salientar que a doença tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela autora durante toda sua vida. Assim, necessário o deferimento do benefício de auxílio-doença, também, a contar da perícia judicial (16-04-2014) até sua efetiva recuperação.

Considerando, pois, o conjunto probatório acostado aos autos, faz jus a parte autora à concessão de auxílio-doença nos períodos supracitados (29-01-2013 a 29-05-2013; 16-04-2014, até sua efetiva recuperação), na medida em que restou comprovada sua incapacidade laborativa nesses interregnos.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (019.815.839-47), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 531, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.