PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0015866-16.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e remessa necessária contra sentença, publicada em 31-07-2015, na qual o magistrado a quo, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela deferida na decisão de fls. 31-32, julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento na esfera administrativa (20-07-2011). Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária argumenta que, na data de início da incapacidade (DII) indicada pelo perito judicial - 6 meses retroativos à perícia judicial realizada em julho de 2013 -, a autora, que recolheu contribuição pela última vez em 03-2012, já não mais ostentava qualidade de segurado, razão pela qual não é devido o benefício. Requer, caso mantida a sentença, a aplicação integral da Lei nº 11.960/09 para fins de correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões, e por força da remessa necessária, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

Embora tenhamos novas regras vigentes regulando o instituto da remessa necessária, aplicam-se as disposições constantes no artigo 475 do CPC de 1973, uma vez que a sentença foi publicada antes de 18-03-2016.

Nesse sentido, esclareço que as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo inferior a sessenta salários mínimos, não se aplicando às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ).

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa necessária.

 

 

Cumpre, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial em 12-08-2013 (fls. 101-109). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a autora é portadora de diversas patologias ortopédicas degenerativas e próprias da idade, tais como Deslocamento Recidivante da Rótula (M22.2), Síndrome Pós-Flebite (I87.0), Insuficiência Venosa Crônica (I87.2), Artrose Primária de Outras Articulações (M19), Espondilolistese (M43.1), Estenose da Coluna Vertebral (M43.1), Síndrome Cervicobraquial (M48.0), Radiculopatia (M53.1) e Dor Lombar Baixa (M54.5), sendo esta última a atual causa de sua incapacidade total multiprofissional temporária.

As conclusões do perito judicial são corroboradas pelos atestados médicos das fls. 27 (16-02-2011), 26 (03-10-2011), 25 (09-12-2011) 20-21 (15 e 16-02-2012), e 17-18 (09-04-2012), que informam o estado mórbido e incapacitante da requerente.

 

 

Alega o INSS que, na data de início da incapacidade (DII) indicada pelo perito judicial - 6 meses retroativos à perícia judicial -, a autora, que recolheu contribuição pela última vez em 03-2012, já não mais ostentava qualidade de segurado.

Sem razão a Autarquia. Colaciono, a seguir, o trecho do laudo pericial judicial em que o perito estipulou a data de início da incapacidade:

 

 

Doutra parte, verifica-se que, ao manifestar-se sobre o quesito nº 18 do réu (Há como afirmar que a incapacidade estava presente na data da cessação do benefício (20-07-2011)? É possível afirmar que essa incapacidade está presente de modo ininterrupto até a data da perícia?), o expert assim respondeu:

 

 

No caso, entendo que, ainda que o perito não consiga definir a data precisa de início da incapacidade, e, em razão, tenha projetado como marco inicial os seis meses retroativos à data da perícia, observo, com base no próprio laudo, que os males ortopédicos de que padece a autora são de natureza progressiva, não sendo razoável supor que a incapacidade tenha se instalado apenas seis meses antes do exame pelo expert, especialmente tendo em conta, como referido alhures, que: a) o perito referiu que a demandante é portadora de diversas patologias ortopédicas degenerativas e próprias da idade, tais como Deslocamento Recidivante da Rótula (M22.2), Síndrome Pós-Flebite (I87.0), Insuficiência Venosa Crônica (I87.2), Artrose Primária de Outras Articulações (M19), Espondilolistese (M43.1), Estenose da Coluna Vertebral (M43.1), Síndrome Cervicobraquial (M48.0), Radiculopatia (M53.1) e Dor Lombar Baixa (M54.5); b) o próprio INSS concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 08-05-2009 a 31-07-2009 e de 17-02-2011 a 20-07-2011, em razão das patologias M54.5 e M54 (Dor Lombar Baixa e Dorsalgia, respectivamente - fls. 15, 41 e 46); e, c) a requerente apresenta diversos documentos médicos em que sua incapacidade laboral é atestada com base em diagnóstico de várias das doenças citadas, bem como de outras também de origem ortopédica, no período entre o cancelamento administrativo e a perícia judicial (fls. 17-21 e 25-26).

Nesses termos, diante do conjunto probatório, tenho que a autora encontrava-se incapaz na data do cancelamento administrativo (20-07-2011), não havendo falar, portanto, em perda da qualidade de segurado,  tampouco em falta de carência, uma vez que o INSS concedeu, na via administrativa, o benefício de auxílio-doença nos períodos acima declinados.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a autora apresenta incapacidade laboral total e temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

 

 

Quanto ao termo inicial, não merece reforma a sentença. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (20-07-2011), o benefício é devido desde então, devendo o INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

 

 

Supro, de ofício, a omissão do julgado para determinar ao INSS que suporte o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97.

 

 

No tocante à tutela antecipatória de urgência, que examino por força da remessa necessária, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 587, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.