PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRF4. 5012369-54.2013.4.04.7107

1. A perícia médica ortopédica apontou que a autora encontra-se parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual, em razão de apresentar discopatia degenerativa da coluna lombar e lesão condral do joelho esquerdo, consignando que existe possibilidade de reabilitação para o exercício de atividades compatíveis com suas limitações, razão pela qual é devido o benefício de auxílio-doença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, negar provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela deferida em sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sirlei de Fátima de Souza interpôs apelação contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento na esfera administrativa, mantendo-o até que seja habilitado para o desenvolvimento de atividade compatível com suas limitações funcionais, após regularmente submetida a processo de reabilitação profissional. O Instituto Nacional do Seguro Social também foi condenado ao pagamento das parcelas vencidas.

Apela a parte autora exclusivamente quanto ao valor fixado a título de honorários advocatícios, sustentando sejam estipulados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

Apresentadas as contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora quanto ao indeferimento do pedido de complementação da perícia judicial (evento 34), diante da falta de requerimento expresso de apreciação em razões de apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil.

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima, exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 15 de outubro de 2002 a 30 de abril de 2012 (NB 127.189.307-7 - fl. 29 do PROCADM5, evento 1).

No caso concreto, a perícia ortopédica realizada no âmbito do processo nº 2010.71.57.007915-7, anteriormente ajuizado pela requerente, apurou que (OUT11, evento 1):

O laudo restou complementado pelo perito, nos seguintes termos (evento 49):

Por sua vez, a perícia neurológica, realizada no âmbito deste processo, constatou que (evento 17):

Com efeito, de acordo com a perícia médica ortopédica, a autora encontra-se parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual, em razão de apresentar discopatia degenerativa da coluna lombar e lesão condral do joelho esquerdo. Consignou o perito que existe possibilidade de reabilitação para o exercício de atividades compatíveis com suas limitações.

A perita especialista em neurologia, por sua vez, constatou que a demandante apresenta incapacidade temporária, decorrente de quadro de isquemia cerebral aguda em março de 2013, referindo que a recuperação de tal quadro de saúde demandará três meses a contar da data da realização da perícia (05-11-2013 - evento 4).

Assim, considerando as conclusões da perícia ortopédica, no sentido de que a incapacidade é parcial e permanente, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

Tendo em vista a idade da demandante (nascida em 05 de fevereiro de 1968 - fl. 12 PROCADM4, evento 1) e a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade diversa daquela habitualmente desenvolvida, não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial, não merece reforma a sentença. A data de início da incapacidade foi fixada pelo perito ortopedista em abril de 2008, sendo que há nos autos comprovantes de recebimento de auxílio-doença durante o período 15 de outubro de 2002 a 30 de abril de 2012 (NB 127.189.307-7 - fl. 29 do PROCADM5, evento 1). Assim, cumpre reconhecer o direito da parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença a contar da data de 1º de maio de 2012, cabendo ao INSS pagar as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, merecendo provimento o recurso da parte autora neste aspecto.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente sem condições de trabalhar.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, negar provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela deferida em sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 05/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, FIXANDO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM SENTENÇA.