| D.E. Publicado em 30/06/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013440-07.2011.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CRISTIANE ISABEL ALBERTON CARTER |
ADVOGADO | : | Ivanildo Angelo Brassiani e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade agrícola desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato de a autora encontrar-se em plena idade produtiva (26 anos), não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez, sendo devido o benefício de auxílio-doença até a reabilitação para outra atividade.
3. Tendo a sentença fixado o termo inicial do benefício no dia em que o INSS foi intimado do laudo, não havendo recurso da parte autora quanto a tal ponto, o benefício é devido desde então.
4. Preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 300, do Código de Processo Civil, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, é cabível a tutela de urgência.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo das dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 22 de junho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013440-07.2011.4.04.9999/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
Cristiane Isabel Alberton Carteri ajuizou, em 12 de novembro de 2010, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o direito ao recebimento de aposentadoria por invalidez, em virtude de estar incapacitado para o exercício de atividades laborativas.
Em 04 de julho de 2011 foi proferida a sentença julgando improcedente o pedido da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita (fls. 92-94).
No recurso, a parte postulou, preliminarmente, o julgamento do agravo retido o qual interpôs (fl. 99-106).
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
A Sexta Turma, em sessão do dia 08 de fevereiro de 2012, deu provimento ao agravo retido da parte autora, anulando a sentença e determinando a realização de nova perícia (fl. 124-127).
Realizada a nova perícia, foi proferida a sentença que julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o dia em que o INSS ficou ciente do laudo judicial, condenando-o ao pagamento das parcelas vencidas.
No recurso, o INSS sustentou que a parte autora não está incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas alegando, ainda, se tratar de pessoa muito jovem para receber o benefício de aposentadoria por invalidez, haja vista que possui 26 anos de idade. Requereu, dessa forma, a reforma da sentença, para que os pedidos sejam julgados improcedentes.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Remessa oficial
Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Qualidade de segurado e carência mínima
São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.
O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora, na condição de segurada especial por atividade rural, os benefícios de auxílio-doença por acidente do trabalho, no período de 09 de março de 2011 a 09 de junho de 2011 (fl. 78), e de salário maternidade, no período de 23 de junho de 2006 a 20 de outubro de 2006 (fl. 80).
Incapacidade laboral
No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em pneumologia, em 04 de agosto de 2014 (fls. 213-215 e 225-227), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício da atividade agrícola.
Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 26 anos, profissão agricultora, é portadora de bronquiolite de causa indeterminada, CID 10 J-44.8 (resposta ao quesito 1 da parte autora - fl. 227).
O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a autora está total e permanentemente incapacitada para as atividades que exijam mais do que esforço físico leve, podendo realizar atividades como cozinhar, ler, digitar, caminhar em ritmo lento sem carregar pesos (respostas ao quesitos "e" e "f" do juízo, fl. 213).
Por fim, o laudo concluiu que a doença da parte autora se iniciou em 2005, mas que não foi possível precisar a data do início da incapacidade (resposta ao quesito 10 do INSS, fl. 226).
O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.
Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade agrícola desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato de a autora encontrar-se em plena idade produtiva (26 anos), não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez.
Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:
"APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SEGURADO AINDA JOVEM. É devido o auxílio-doença, e não a aposentadoria por invalidez, quando o segurado está definitivamente incapacitado para seu trabalho, mas pode ser reabilitado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, mormente considerando que é pessoa ainda jovem, atualmente com apenas 34 anos de idade".
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.70.06.001891-1, 5ª Turma, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/05/2010)
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial no sentido de que o autor está definitivamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual e tendo em vista, ainda, que este é pessoa jovem (atualmente conta com 37 anos de idade), viável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de auxílio-doença, até reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. 3. No caso concreto, o benefício de auxílio-doença é devido desde 05-09-2009, conforme fixado na sentença, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela".
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016027-02.2011.404.9999, 6ª Turma, Juiza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/01/2012).
Assim, é devido o benefício de auxílio-doença, até a reabilitação para outra atividade.
Termo inicial
Tendo a sentença fixado o termo inicial do benefício no dia em que o INSS foi intimado do laudo, em 25 de setembro de 2014, não havendo recurso da parte autora quanto ao ponto, o benefício é devido desde então, cumprindo ao INSS pagar as respectivas parcelas.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);
- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);
- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);
- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);
- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);
- URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);
- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);
- INPC (07/1995 a 04/1996, MP nº 1.053/1995);
- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, combinado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei nº 8.213/1991).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009).
O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.
Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.
Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).
Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.
Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.
Feita a citação já sob a vigência das novas normas, são inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
Custas
Custas devidas por metade, a teor do artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar n. 156/97 do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar n. 161/97.
Tutela de urgência
Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação de tutela.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/06/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013440-07.2011.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00012239020108240002
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | CRISTIANE ISABEL ALBERTON CARTER |
ADVOGADO | : | Ivanildo Angelo Brassiani e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 232, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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