PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Laíse Regina Herrmann, menor, ajuizou, em 15 de agosto de 2011, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o direito ao recebimento de auxílio-doença, ou, caso constatada incapacidade permanente, de aposentadoria por invalidez.

Em parecer (fls. 98-102), o Ministério Público opinou pela parcial procedência da ação, para que fosse concedido à autora o benefício de auxílio-doença, desde a citação.

Em 1º de outubro de 2013 foi proferida a sentença julgando improcedente o pedido da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita (fls. 110-112).

No recurso, a parte autora sustenta estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais e, ainda, que preenche os requisitos necessários à percepção do benefício, quais sejam, qualidade de segurada e carência mínima. Requereu, dessa forma, a reforma da sentença para que o pedido seja julgado procedente.

Foram apresentadas as contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação (fls. 124-126)

Vieram os autos para julgamento.

O tribunal determinou a baixa dos autos em diligência, para fins de produção de prova testemunhal, em relação ao exercício de atividade rural pela parte autora, e, ainda, para a realização de perícia socioeconômica, no caso de eventual de concessão de benefício assistencial.

Cumpridas as diligências, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Alega o INSS na contestação a falta de interesse de agir da parte autora, haja vista que o requerimento negado na via administrativa tratava-se de benefício de prestação continuada da assistência social à pessoa com deficiência e a presente ação postula a concessão do benefício de auxílio-doença.

Considerando a fungibilidade própria às ações envolvendo a concessão de benefício por incapacidade, entendo que tal argumento não merece prosperar.

O caso concreto envolve a análise da qualidade de segurado especial.

O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. Embora o artigo 106, da Lei de Benefícios, relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do autor, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor campesino fora exercido contemporaneamente ao período equivalente à carência.

A partir dessas premissas, merecem destaque os seguintes documentos:

 

a) certidão de nascimento da autora, datada de 04 de dezembro de 1995, em que os pais da requerente aparecem qualificados como lavradores (fl. 15);

b) certidões de casamento dos pais da autora, lavradas em 30 de outubro de 1995, nas quais estes estão classificados como agricultores (fls. 17);

c) contrato de arrendamento agrícola, datado de 1º de maio de 1996, em que o pai da autora está qualificado como agricultor (fl. 22);

d) notas fiscais de produtor rural, em nome dos pais da autora, datadas nos anos de 2009 (fls. 136-145), 2010 (fls. 146-163), 2011 (fl. 25).

 

Essa documentação caracteriza o início de prova material exigido na hipótese.

 A prova oral, produzida em 31 de março de 2015, restou unânime no sentido de que a parte autora exercia atividade rural no período correspondente à carência. As testemunhas referiram que a autora sempre morou com os pais em uma propriedade rural de 8 a 10 hectares. Afirmaram, ainda, que a principal atividade exercida pela família é a venda de leite, sendo este o único meio de subsistência. Asseveraram, por fim, que possuem carroça e triturador, mas não contam com o auxílio de máquinas e de empregados.

Ressalta-se que o INSS alegou que a parte autora, por ter 15 anos de idade à época do requerimento administrativo, não cumpria a idade mínima de 16 anos para o preenchimento do requisito qualidade de segurada, na condição de trabalhadora rural em regime de economia familiar. Entretanto, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que é possível a atividade rurícola desempenhada por menor de 14 anos:

Dessa forma, tal alegação da autarquia previdenciária deve ser afastada, restando evidenciado pelo conjunto probatório o exercício da atividade rural pela parte autora, em regime de economia familiar, no período equivalente ao da carência exigida à concessão do benefício.

No caso concreto, da produção da prova pericial em 29 de dezembro de 2011 (fls. 42-47), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício das atividades de agricultora.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 21 anos, profissão agricultora, é portadora de cirrose hepática idiopática, com esplenomegalia, CID K 74 (resposta ao quesito "a" da parte autora, fl. 42).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que os sintomas apresentados são "episódios imprevisíveis de hemorragia esofágica (vômitos sanguinolentos), sangramento intestinal com fezes sanguinolentas, náuseas, anemia (redução dos glóbulos vermelhos), leucopenia (redução dos glóbulos brancos), trombocitopenia (redução das plaquetas), esplenomegalia (aumento importante do volume do baço), cirrose hepática (fibrose do fígado)" (resposta ao quesito "b" da parte autora, fl. 43).

O perito afirmou, além disso, que a parte autora está totalmente incapacitada para o exercício de atividades que demandem esforço físico, pois ocasiona aumento da pressão intraabdominal (resposta ao quesito "V" do INSS, fl. 44) e que a recuperação da incapacidade laborativa é incerta, haja vista que o tratamento realizado visa apenas a estabilizar a doença e reduzir os danos que esta pode causar (resposta ao quesito "X" do INSS, fl. 46).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade da parte autora se iniciou em novembro de 2011 (resposta ao quesito "VI" do INSS, fl. 45)

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

 Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade agrícola desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato de a autora estar cursando ensino superior e encontrar-se em plena idade produtiva (21 anos), não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez.

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:

 

Assim, à conta da permanente incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais como agricultora, é devido o benefício de auxílio-doença até a reabilitação para outra atividade.

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral desde novembro de 2011, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);

- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

- URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

- INPC (07/1995 a 04/1996, MP nº 1.053/1995);

- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, combinado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei nº 8.213/1991).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.

Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.

Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).

Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.

Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Feita a citação já sob a vigência das novas normas, são inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03-10-2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora e deferir a antecipação dos efeitos da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 229, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.