PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. TRF4. 0009650-10.2014.4.04.9999

5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo das dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, anular a segunda sentença proferida nos presentes autos e, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, mantida a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Mateus Bernardi ajuizou, em 18 de novembro de 2011, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença, em virtude de incapacidade para o exercício de suas atividades habituais.

Foi deferido o pedido de antecipação de tutela (fls. 21).

Em 28 de janeiro de 2014 foi proferida a sentença que, mantendo os efeitos da tutela antecipada, julgou procedente o pedido, concedendo ao autor o benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas (fls. 94-100).

A autarquia previdenciária apelou alegando que a parte autora não era filiada ao Regime Geral da Previdência Social- RGPS quando do início da incapacidade e, ainda, que não está totalmente incapacitada para o trabalho. Postula, caso mantida a condenação que, com relação aos juros e à correção monetária, seja aplicado o art. 1º- F da Lei nº 9.494/97 com redação da Lei nº 11.960/2009.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O tribunal, em 09 de setembro de 2014, converteu o julgamento em diligência, para fins de produção de prova testemunhal que comprovasse o exercício de atividade rural da parte autora no período equivalente à carência, determinando que, posteriormente, os autos retornassem conclusos para julgamento (fls. 128-129).

Foi proferida nova sentença e, em consequência, interposto novo recurso.

Retornaram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Preliminarmente, aprecio a irregularidade verificada nos autos, consistente na prolação de duas sentenças de mérito.

A decisão de fls. 128 foi clara ao determinar a conversão do feito em diligência, para determinar a oitiva de testemunhas para comprovar atividade rural da parte autora no período relativo à carência. A sentença de fls. 94-100 não foi anulada pela mencionada decisão.

Assim postos os fatos, observe-se que, na fase de conhecimento, o magistrado encerra o exercício da jurisdição com a prolação da sentença, que é ato irretratável e imodificável, salvo na hipótese de embargos de declaração. Inexistindo a invalidação do ato sentencial antes referido, permaneceu ele hígido e apto a produzir efeitos, desfigurando a hipótese de prolação de nova sentença.

Nesse passo, a segunda sentença (fls. 147-153), prolatada após a realização da prova testemunhal determinada pelo tribunal, é ato juridicamente inexistente, razão pela qual, de ofício, deve ser declarada a sua nulidade, bem como de todos os atos que a ela se seguiram, nos termos do art. 248, do CPC de 1973.

Esse o entendimento pacífico deste Tribunal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito:

Superada a questão, restando reconhecida a validade da primeira sentença proferida nestes autos, passo ao exame do recurso interposto pelo INSS, e da remessa oficial.

Remessa oficial

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

O caso concreto envolve a análise da qualidade de segurado especial.

O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. Embora o artigo 106, da Lei de Benefícios, relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do autor, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor campesino fora exercido contemporaneamente ao período equivalente à carência.

A partir dessas premissas, merecem destaque os seguintes documentos:

 

a) certidão de nascimento da parte autora, datada de 23 de outubro de 1989, em que o pai do requerente aparece qualificado como agricultor (fl. 09);

b) notas fiscais de produtor rural, em nome do autor, datadas nos anos de 2009, 2010 e 2011 (fls. 14-20).

 

Essa documentação caracteriza o início de prova material exigido na hipótese.

A prova oral, produzida em 25 de março de 2015, contando com Pedro Jacob Biazus, vizinho do autor, e Tiago Spigosso, o qual se declarou amigo íntimo do requerente, foi unânime no sentido de que o autor exerce a atividade de agricultor. 

Afirmaram, ainda, que a propriedade na qual vive e trabalha, que possui em torno de 20 hectares, é do seu pai. Referiram que a família planta o essencial para o sustento, sem a ajuda de máquinas e de empregados, e que tem como base o gado e o leite. Por fim, aduziram que atualmente, em razão do agravamento do quadro do autor, este se afastou das atividades.

Além disso, registre-se que em entrevista rural (fls. 29 e 31), o INSS reconheceu a condição de segurado especial da parte autora no período de 2009 a 2011.

O conjunto probatório evidencia o exercício da atividade rural pelo autor, em regime de economia familiar, no período equivalente ao da carência exigida à concessão do benefício.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 18 de dezembro de 2012 (fls. 51-54), resultou conclusivo diagnóstico no sentido incapacidade total e permanente para o exercício da agricultura.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 26 anos, profissão agricultora, é portadora de "sequela da doença de Calvé Leg Perthes no quadril esquerdo" (resposta ao quesito 1 do autor, fl. 53).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a doença é progressiva, podendo ser minimizada, futuramente, com prótese total (resposta ao quesito 6 do autor, fl. 53). Tal patologia, segundo o perito, causa "limitação definitiva e multiprofissional" no autor, o qual "deve ser reabilitado para trabalho condizente com a sua limitação, pois é jovem e tem bom grau de instrução" (respostas aos quesitos 7.8 e 8 do INSS, fl. 52-verso).

Por fim, o laudo concluiu que a doença e a limitação profissional se iniciaram quando o autor tinha 10 anos (respostas aos quesitos 7.1 e 7.5 do INSS, fl. 52).

Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade agrícola desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato do autor encontrar-se em plena idade produtiva (26 anos), não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença até que reabilitado para outra atividade.

O autor juntou aos autos laudo médico, datado de 08 de agosto de 2011, o qual refere que "o paciente Mateus possui sequela de doença de Legg Calvé Perthes tratado com osteotomia de redirecionamento femoral, porém agora desenvolvendo artrose grave do quadril esquerdo" (fl. 12). Destaca-se que, embora o laudo judicial se baseie na sequela da doença já referida, o perito menciona que o autor "apresenta RX de 03/11/2012 com deformidade característica da doença (cabeça do fêmur achatada) com sinais de artrose incipiente" (item "Exame clínico" do laudo pericial, fl.51-verso).

Percebe-se, por conseguinte, que além das dores inerentes à patologia que acomete o autor, iniciou-se um quadro de artrose, que por si só já causa fortes dores, muito provavelmente pela fragilidade da área. São os dois fatores unidos, segundo a inicial, que causam as dores insuportáveis que impedem o autor de trabalhar. Isso se comprova pelo fato de o autor não ter requerido afastamento do trabalho antes do ano de 2011.

Dessa forma, entendo que, embora o laudo tenha afirmado que o quadro incapacitante se iniciou quando o autor tinha 10 anos, deve-se levar em consideração a artrose desenvolvida, a qual começou a se manifestar, segundo as provas documentais, em 2011, para fixar o início da incapacidade da parte autora.

Assim, tendo o conjunto probatório indicado a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, em 11 de agosto de 2011 (fl. 20), o benefício é devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

   

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);

- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

- URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

- INPC (07/1995 a 04/1996, MP nº 1.053/1995);

- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, combinado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei nº 8.213/1991).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.

Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.

Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).

Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.

Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Feita a citação já sob a vigência das novas normas, são inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03-10-2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Assim, no caso concreto, mantenho a sentença no ponto.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

Em face do que foi dito, voto por, de ofício, anular a segunda sentença proferida nos presentes autos e, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, mantida a antecipação dos efeitos da tutela.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 423, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 225, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, ANULAR A SEGUNDA SENTENÇA PROFERIDA NOS PRESENTES AUTOS E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.