PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

4. Preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 300, do Código de Processo Civil, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, é cabível a tutela de urgência.

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Leonice Chiconato Franco interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, bem como o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 1º - F da Lei 9.494/97, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

A parte autora sustenta, em síntese, que faz jus à concessão do benefício pleiteado, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora verteu diversas contribuições ao RGPS, na condição de segurado facultativo.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos período de 11/05/2013 a 06/11/2013 e de 06/08/2014 a 06/10/2014, evidenciando, por conseguinte, o preenchimento de tais requisitos.

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 03 de setembro de 2014 (evento 38, LAUDPERI1 e LAUDPERI2), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade temporária.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 65 anos, profissão do lar, é portadora de lesão do manguito ombro direito, dor na coluna lombar e, ainda, fratura no tornozelo esquerdo, com realização de cirurgia (resposta ao quesito 1 do INSS, evento 38, LAUDPERI2).

O auxiliar do juízo afirmou, ainda, que "com relação ao ombro direito, foi submetida ao tratamento cirúrgico no dia 06/08/2014, em Presidente Prudente e ainda está usando tipóia imobilizadora. Em relação aos problemas de coluna, estão estabilizados, com episódios de dor e períodos de acalmia. O tornozelo esquerdo (maléolo lateral) foi operado na ocasião, com fios metálicos flexíveis intramedular e parafuso, tendo tido evolução satisfatória (fratura totalmente consolidada)" (resposta ao quesito 2 do INSS, evento 38, LAUDPERI2).

Além disso, o perito referiu que "a incapacidade, no momento atual, é total, mas temporária (3 a 6 meses), por causa da cirurgia do ombro direito" (resposta ao quesito 6 do INSS, evento 38, LAUDPERI2), estando a parte autora, conforme o técnico, percebendo auxílio-doença em virtude da cirurgia no ombro (resposta ao quesito 1, evento 38, LAUDPERI1).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade da parte autora se iniciou em 06/08/2014, data da realização da cirurgia (resposta ao quesito 17, evento 38, LAUDPERI1).

Veja-se que no caso concreto, a requerente, em 06/08/2014, realizou tratamento cirúrgico em virtude de ruptura de tendão de ombro direito, o que causa perda da força do membro e, ainda, quadro elevado de dor ao realizar esforços.

Em perícia médica realizada pelo INSS na esfera administrativa (evento 16, LAUDPERI15), em 06/11/2013, a própria autarquia constatou lesão de ombro, referindo, porém, que a incapacidade decorrente de tal lesão, fixada em 2004, era anterior ao reingresso da parte autora ao RGPS.

Entretanto, conforme exames juntados aos autos, a ruptura total do tendão da parte autora ocorreu em 2013. Veja-se que na ultrassonografia realizada em 09/08/2010, foi constatada "tendinopatia/tendinose do supraespinhal com pequena ruptura parcial intrasubstancial/superfície bursal".

Ademais, em igual exame datado de 15/10/2013, o diagnóstico foi "ruptura parcial do supraespinhal, bursite subacromial - subdeltoidea e ruptura longitudinal do tendão da cabeça longa do bíceps" (evento 1, EXMMED9, fl.7).

Considerando que as atividades domésticas demandam grande movimentação dos membros superiores, é inegável que, estando com o tendão rompido, a parte autora se encontrava incapaz para o exercício de tais tarefas. Trata-se, por conseguinte, de incapacidade laboral decorrente do agravamento da lesão de ombro existente desde 2004.

Dessa forma, tendo o conjunto probatório constatado incapacidade total da parte autora para a realização de suas atividades laborativas, a qual perdurou até a realização da cirurgia e posterior recuperação, é devido o benefício de auxílio-doença.

 

Primeiramente registre-se que a despeito de o INSS ter concedido administrativamente o benefício de auxílio-doença à parte autora em virtude da cirurgia realizada, este cessou em 06 de outubro de 2014, enquanto que o perito judicial estipulou prazo maior para a sua recuperação, qual seja, de 03 (três) a 06 (seis) meses.

Por conseguinte, tendo o conjunto probatório indicado a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo do auxílio-doença, em 06 de novembro de 2013, o benefício é devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 

 A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

 Honorários advocatícios e periciais

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

 

O apelo da parte autora resta parcialmente provido, para o fim de que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença, restando prejudicado o exame de modo de cálculo no que se refere aos consectários legais.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.