PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

5. As teses relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária  devem ser diferidas para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de conhecimento, restando prejudicado a remessa oficial no ponto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como manter a antecipação de tutela concedida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega, em síntese, que o autor não possuía qualidade de segurado quando do início da incapacidade, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

 

 

A parte autora verteu contribuições, na condição de segurado facultativo, no período de 1º de agosto de 2010 a 31 de outubro de 2011, o que, em princípio, evidencia o preenchimento dos requisitos atinentes à qualidade de segurado e à carência quando do requerimento administrativo, em 22-12-2011. Todavia, faz-se necessário examinar o termo inicial da incapacidade laborativa, uma vez que o INSS, em razões de apelo, aduz tratar-se de doença preexistente ao ingresso do autor no RGPS.

 

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em medicina do trabalho, em 16 de agosto de 2013 (fls. 74-76), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora está totalmente incapacitada para o trabalho.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 23 anos, profissão repositor de mercadorias, é portadora de sequelas de artrite séptica estafilocócica no fêmur direito em relação ao acetábulo e ausência da cabeça femoral, de displasia do ilíaco e hipoplasia do ísquio e púbis direitos e de encurtamento do membro inferior direito em 4,1 cm, CID's T 93.8, P 36.3, M 21, Q 78.8 (resposta ao quesito 1 do INSS, fl. 74).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas, devendo ser afastada do trabalho, "tempo em que deverá permanecer em tratamento com ortopedista, culminando com o tratamento cirúrgico" (resposta ao quesito 2 do INSS, fl. 74).

Em conclusão, o laudo atestou que a incapacidade teve início em 21 de agosto de 2013, com base no atestado médico que refere a necessidade de afastamento laboral por tempo indeterminado, e tendo em vista que o autor referiu ter se afastado do labor há 04 meses, a contar do laudo (resposta ao quesito 7 do INSS, fl. 75).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Contudo, o julgador não está adstrito às conclusões do auxiliar do juízo, cumprindo-lhe valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório.

No caso dos autos, a autarquia previdenciária alega que o autor apresenta quadro incapacitante desde os 9 anos de idade, ou seja, antes de ingressar no RGPS. Todavia, tal argumento, por si só, não constitui prova suficientemente robusta e convincente à desconstituição da prova técnica.

Por outro lado, o atestado médico de fl. 108 configura prova documental consistente acerca da necessidade de o autor afastar-se do trabalho, por tempo indeterminado, desde 10 de novembro de 2011. Frente a esse contexto, é de se concluir que o autor já se encontrava incapacitado para o exercício de atividades laborais pelo menos desde novembro de 2011, quando ainda detinha a qualidade de segurado.

Assim, restando evidenciado o preenchimento dos requisitos qualidade de segurado e carência mínima e considerando, ainda, as conclusões do laudo judicial, à conta da total e temporária incapacidade do autor, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação.

 

 Termo inicial

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, em 22 de dezembro de 2011 (fl. 14), sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, de ofício, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial não restam providos.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, bem como manter a antecipação de tutela concedida na sentença.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA NA SENTENÇA.