PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Antônio Carlos Barbosa interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

A parte autora alegou, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, sustentou estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais, devendo a sentença ser reformada a fim de que o benefício seja concedido.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

 Alegação de cerceamento de defesa por não apresentação do laudo pericial  

A parte autora sustentou a ocorrência de cerceamento de defesa em razão da não intimação do perito para apresentar o laudo mesmo sem o exame complementar requerido. Postulou, ainda, a realização de uma nova perícia.

A primeira perícia, realizada com especialista em neurologia, concluiu pela ausência de incapacidade, tendo em vista que os exames analisados não demonstravam alterações. O perito mencionou, no entanto, a possível existência de um transtorno dissociativo do comportamento, sugerindo a avaliação do autor por um especialista em psiquiatria. Após a avaliação com o médico psiquiatra, que concluiu pela presença de epilepsia, o médico neurologista foi intimado a complementar seu laudo, devendo abordar a existência ou não da incapacidade decorrente da epilepsia.

Em sua complementação, o perito reafirmou a possibilidade do caso se enquadrar em crises não epiléticas psicogênicas. No entanto, sugeriu a realização de exame de videoeletroencefalograma, para poder avaliar melhor o quadro do autor.

O autor, por sua vez, pediu prazo para apresentar o exame solicitado, mas acabou se mantendo inerte, sem sequer justificar a impossibilidade de trazer o exame, tornando impossível a avaliação do perito, pois os exames já existentes estavam dentro da normalidade.

Sendo assim, não há que se falar em realização de nova prova pericial, pois o laudo existente foi bem fundamentado, com exame clínico do autor e com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo juízo.

O fato da prova técnica, em um primeiro momento, ter culminado com resultado desfavorável ao autor não configura razão suficiente à determinação de novo exame pericial, inclusive pelo fato de que o autor foi intimado a juntar exame complementar e não se manifestou, sendo a prova da incapacidade de sua responsabilidade.

No ponto, nego provimento à apelação. 

 

 A parte autora comprovou o preenchimento da carência legal, pois verteu mais de 12 contribuições à Previdência Social, como se verá a seguir.

O último contrato de trabalho do autor diz respeito ao período de 01-09-2014 a 03-11-2014.  Considerando que a última contribuição foi recolhida em novembro do ano de 2014, a qualidade de segurado foi mantida, pelo menos até novembro de 2015, quando do término do período de graça estabelecido no artigo 15, II, da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991:

 

Sendo assim, conforme informações do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, resta comprovada a qualidade de segurada da parte autora, bem como a carência exigida para a concessão do benefício. 

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em neurologia, realizada em 21 de maio de 2010, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora não se encontra incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 40 anos, auxiliar de serviços gerais, tem um quadro sugestivo de transtorno dissociativo do comportamento, devendo ser avaliado por especialista em psiquiatria (resposta ao quesito 5 do juízo - evento5 PET14 - fl. 2).

Por fim, o laudo concluiu que os exames analisados se encontram dentro da normalidade, estando o autor apto ao trabalho do ponto de vista neurológico (resposta aos quesitos 3 e 25 do juízo - fls. 2 e 4).

O autor, então, foi submetido à perícia com médico psiquiatra, em 20 de agosto de 2010, que concluiu pela existência de epilepsia (CID G40), indicando a avaliação com especialista em neurologia (evento 5 PET20).

Tendo em vista as conclusões do médico psiquiatra acerca da existência da epilepsia, o perito especialista em neurologia foi intimado a complementar seu laudo, mas ficou impossibilitado de fazê-lo, pois o autor não apresentou o exame solicitado para melhor elucidar o caso.

Após a baixa dos autos em diligência, foi realizada uma terceira perícia, em 07 de abril de 2015, com novo especialista em neurologia, que concluiu pela incapacidade temporária do autor (evento 47).

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor é portador de epilepsia (CID G40), não podendo exercer suas atividades no momento (resposta aos quesitos 5 e 17 do juízo - LAUDO1 - fl. 1). No entanto, o perito referiu que o autor deve realizar tratamento adequado, sob pena de não recuperar sua capacidade laboral (resposta aos quesitos 19 e 20 do juízo).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a incapacidade é total, pois sua doença coloca em risco a integridade física por promover perda de consciência (resposta aos quesitos 3 e 4 do INSS - LAUDO3 - fl. 1). Por fim, o perito mencionou não saber informar a data de início da incapacidade, por não ter os dados necessários. Sendo assim, deve-se considerar a data da perícia judicial como marco inicial do benefício.

Considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da temporária incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.  

 

Termo inicial  

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando da realização da perícia judicial, em 07 de abril de 2015, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício. 

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária. 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento. 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência. 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo. 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810). 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo. 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016). 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora. 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública. 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória. 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto. 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

Custas 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Tutela de urgência 

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.   

 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.