PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, em 1° de janeiro de 2012

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária reafirmou que o autor não possuía qualidade de segurado na data de início da incapacidade, devendo a sentença ser reformada a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

 

Conforme consulta ao sistema único de benefícios DATAPREV, o Instituto Nacional da Seguridade Social concedeu, por meio de um acordo homologado nos autos do processo 2009.70.50.011593-4, o auxílio-doença à parte autora, no período de 19 de agosto de 2008 a 1° de janeiro de 2012 (evento 30), o que já evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado. 

No entanto, o INSS alegou que o benefício foi concedido irregularmente, sustentando a falta de qualidade de segurado do autor, pois supostamente não existiriam vínculos anteriores a julho de 2007 no Cadastro Nacional de Informações Sociais.

 

Tais alegações não condizem com a verdade, tendo em vista que o autor manteve vínculo empregatício com Wilson Massaro Chin Imoto no período de 04 de janeiro de 2005 a 30 de julho de 2007, conforme reconhecido através da Reclamatória Trabalhista n° 01640-2008-008-09-004, que tramitou perante a 8ª Vara do Trabalho de Curitiba/PR. 

 

Além disso, foi realizada prova testemunhal em 26 de março de 2014 (evento 141), da qual aponto os seguintes registros:

Relato: Informou conhecer o autor desde pequeno, pois moravam na mesma vizinhança. Relatou ter conhecimento da atividade de serviços gerais que o autor desempenhou em uma residência, inclusive morando no local. Por fim, referiu que o autor trabalhou no local por aproximadamente três anos, e que após adoecer e sair do emprego voltou a morar com seus pais, que o sustentam.

Relato: Referiu que conheceu Marcelo no local onde ele trabalhava, pois presta serviços de marceneiro na casa há vinte e cinco anos. Relatou que o autor fazia de tudo na casa, como cuidar dos cachorros, lavar a louça, ir ao mercado, sendo responsável pelas duas casas de seu antigo empregador. Referiu, ainda, que Marcelo ficou mais de dois anos exercendo esta atividade, e que já nesta época havia manifestado problemas de saúde.

Relato: Informou ter trabalhado com Marcelo na mesma casa, exercendo a função de doméstica. Relatou que o autor trabalhava nas duas casas do seu antigo empregador, fazendo de tudo. Por fim, mencionou que sabia que Marcelo não era registrado e recebia menos de um salário-mínimo. 

 

O conjunto probatório evidencia, portanto, a existência do vínculo empregatício mantido pelo autor anterior a julho de 2007.

No ponto, nego provimento à apelação do INSS.  

 

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada em 09 de outubro de 2012, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra permanentemente incapaz para o exercício de suas atividades profissionais (evento 23).

O perito afirmou que o autor, 33 anos, auxiliar de serviços gerais, é portador de mielopatia por deficiência de vitamina B12 (CID G05.8), estando impossibilitado de exercer atividades que exijam esforços físicos, devido à fraqueza dos membros inferiores e à rigidez que apresenta.

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que o autor apresenta quadro de paraparesia espástica discreta, sendo sua causa a deficiência de vitamina B12. Além disso, o perito referiu que o autor realizou fisioterapia e hidroterapia, além do controle do quadro com a reposição vitamínica mensal, mas persiste com dificuldade de equilíbrio devido à redução de força dos membros inferiores.

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade está presente desde 26 de junho de 2007, conforme documentação analisada. O perito atestou, ainda, que o autor está permanentemente incapaz para as atividades que dependam de força física, mas pode ser reabilitado para outras funções.

Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato do autor possuir ensino médio completo e encontrar-se em plena idade produtiva (37 anos), não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez.

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:

 

 

Portanto, à conta da incapacidade parcial da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva reabilitação para outra atividade.  

 

Termo inicial  

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo, em 1° de janeiro de 2012, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício. 

 

Juros moratórios e correção monetária 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento. 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência. 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo. 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810). 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo. 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016). 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora. 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública. 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória. 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto. 

 

Honorários advocatícios e periciais  

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

Custas 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.   

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 296, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.