PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o apelo e negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença.

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária postulou a reforma da sentença no que diz respeito à correção monetária, a fim de que seja aplicado o disposto na Lei 11.960/09.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

A autora pretende o restabelecimento de auxílio-doença desde a sua cessação em 13/07/2007.

Da produção da prova pericial realizada por especialista em ortopedia, em 18 de julho de 2014, resultou diagnóstico no sentido de que a parte autora não se encontra incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 56 anos, auxiliar de limpeza, é portadora de dor lombar, mas sem apresentar, ao exame físico, alterações que impliquem redução de sua capacidade laboral. O perito relatou, ainda, que a autora apresenta eixo preservado, mobilidade adequada da coluna, postura e movimentos anti-álgicos sustentados e deambula normalmente (evento 43).

Na mesma data também foi realizada perícia com especialista em psiquiatria, que concluiu pela existência de incapacidade temporária da autora para as atividades laborativas (evento 40).

O auxiliar do juízo afirmou que a autora é portadora de transtorno depressivo recorrente episódio moderado (CID F33.1) e transtorno de estresse pós-traumático, apresentando humor deprimido, pensamentos negativos e ideações de morte passivas. O perito referiu, ainda, que a autora realiza tratamento no CAPS trêz vezes por semana desde 26-05-14, em decorrência da piora do seu quadro e a existência de risco de suicídio.

Por fim, conforme referido acima, o laudo concluiu que a incapacidade está presente desde 26-05-14, conforme AM do CAPS analisado pelo perito. Além disso, o perito sugeriu a reavaliação da autora em aproximadamente seis meses.

Na complementação do laudo, o perito relatou que não há como comprovar a incapacidade da autora em data pregressa, pois a agudização do quadro é decorrente de evento novo. Além disso, o perito ressaltou que não existe indicação de reabilitação no momento, sendo o objetivo do tratamento o retorno da autora à sua função habitual (evento 67).

Tendo em vista o lapso temporal decorrido, foi designada a reavaliação da autora com especialista em psiquiatria, realizada em 15 de abril de 2015. No laudo, o perito manteve o posicionamento da perícia anterior, considerando a autora temporariamente incapaz para o trabalho desde 26-05-14, ressaltando, porém, que também é possível configurar a existência de incapacidade de 10-06-09 a 09-09-09, período em que o prontuário analisado pelo perito cita sintomas acentuados (evento 103).

Além dos períodos referidos pelos peritos, verifica-se que a perícia médica realizada em 20-08-11 nos autos do processo anterior que tramitou perante a Justiça Estadual (autos nº 1863/2009), reconheceu a existência de incapacidade total e temporária da autora decorrente de patologia de origem degenerativa somada a poliartralgia e fibromialgia (LAU22/evento1). Além disso, a assistente técnica do INSS concordou com o parecer do perito judicial, conforme se vê do documento LAU32/evento1, fixando a DII em 03-08-11.

Ou seja, como a própria autarquia concordou com a existência de incapacidade em 20-08-11 (data do exame), fixando a DII em 03-08-11, podemos reconhecer a existência de incapacidade ao menos no período de 03-08-11 a 20-08-11.

No entanto, não há elementos nos autos que permitam afirmar que a incapacidade se manteve após 20-08-11, pois perícia judicial ortopédica realizada nestes autos não apurou incapacidade no período, nos seguintes termos: '... nota-se uma discrepância entre a evolução descrita no prontuário médico e a conclusão da perícia médica judicial realizada em 20/08/11 para a Vara de Registros Públicos e Acidentes de Trabalho de Colombo (neste período o prontuário médico cita que a autora estava bem do quadro psiquiátrico)...' - fl. 3/LAU1/evento103.

Ainda, conforme laudo datado de 05-10-12 (fl. 10/LAU1/ev102), em perícia médica realizada administrativamente, a autora teve novo período de incapacidade reconhecido entre 05-06-12 a 05-07-12, em razão de colecistectimia.

Com tais dados, pode-se concluir os seguintes períodos de incapacidade: de 10-06-09 a 09-09-09, de 03-08-11 a 20-08-11, de 05-06-12 a 05-07-12, e a partir de 26-05-14.

 

O Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 3) demonstra que a autora recebeu auxílio-doença como segurada empregada de 23/04/2006 a 13/07/2007.

Exatamente como descrito na sentença, por já possuir mais de 120 contribuições mensais entre 05/11/1987 a 04/2006, nos termos do artigo 15, II, § 1º, da Lei 8213/91, tem direito à manutenção da qualidade de segurado por até 24 meses.

Como entre a cessação do auxílio-doença em 13/07/2007 e a nova incapacidade em 10/06/2009, bem como entre as novas incapacidades atestadas não ocorreu a perda da qualidade de segurado, porquanto sempre em prazos inferiores àqueles 24 meses, a demandante faz jus à concessão do benefício nos períodos estabelecidos.

 

Assim, considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da incapacidade temporária da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade. 

Cabe ressaltar, ainda, que a presente ação não tem natureza acidentária, ou seja, não há relação das doenças da autora com o trabalho desenvolvido, sendo devido o benefício de auxílio-doença previdenciário.

 

Termo inicial

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral nos períodos de 10-06-09 a 09-09-09, de 03-08-11 a 20-08-11, de 05-06-12 a 05-07-12 e a partir de 26-05-14, sendo o benefício devido nas datas referidas, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

 

Improvida a remessa oficial, restando prejudicados o apelo da autarquia e a remessa oficial quanto à correção monetária, uma vez que diferido para a execução do julgado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária, conforme fundamentação já exposta.

 

Ante o exposto, voto por julgar prejudicado o apelo e negar provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 397, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O APELO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.