PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, em 18 de dezembro de 2011.

O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor do montante em atraso.

A autarquia previdenciária postulou, primeiramente, a submissão da sentença ao reexame necessário. Alegou, ainda, a perda superveniente do interesse de agir do autor, tendo em vista que passou a receber auxílio-doença administrativamente. Por fim, reafirmou que o autor não está totalmente incapacitado para o trabalho, e requereu o abatimento dos valores já recebidos administrativamente e a reforma da sentença no que diz respeito à correção monetária, a fim de que seja aplicado o disposto na Lei 11.960/09.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

 

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

No ponto, dou provimento à apelação do INSS.

 

Alega o INSS a perda superveniente do interesse de agir da parte autora, diante da concessão do benefício de auxílio-doença na via administrativa.

Compulsando os autos, verifico que o autor gozou de auxílio-doença no período de 11 de fevereiro de 2011 a 18 de dezembro de 2011, postulando o restabelecimento do benefício a partir da data da cessação (fl. 27).

No caso, após o cancelamento do benefício e posterior ajuizamento da ação, a autarquia concedeu o benefício administrativamente ao autor, em 24 de agosto de 2012. No entanto, como o autor pretende o restabelecimento do benefício desde data anterior a agosto de 2012, o interesse de agir resta caracterizado. 

Assim, não há perda superveniente do interesse de agir, mas, sim, retificação da medida administrativa.

No ponto, nego provimento à apelação do INSS.

 

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o Instituto Nacional da Seguridade Social concedeu o auxílio-doença à parte autora, nos períodos de 11 de fevereiro de 2011 a 18 de dezembro de 2011 e de 24 de agosto de 2012 a 24 de novembro de 2012 (fl. 27), o que evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado.

 

Incapacidade laboral  

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada em 26 de novembro de 2013, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra definitivamente incapaz para o exercício de suas atividades profissionais (resposta ao quesito 7.8 do INSS - fl. 65).

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 49 anos, agricultor, é portador de hepatite C, não podendo realizar atividades em altura ou que exijam o carregamento de peso acima de 30 quilogramas (resposta ao quesito 1 do autor - fl. 60).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que o autor está parcial e multiprofissionalmente incapaz, ou seja, se encontra impossibilitado de exercer sua atividade habitual em um grau moderado, mas pode exercer outra função, desde que respeitadas as suas limitações. Além disso, o perito ressaltou que não há possibilidade de reversão da patologia apresentada (resposta ao quesito 10 do autor e quesito 7.9 do INSS - fls. 64-65).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade pode ser comprovada a partir de janeiro de 2005, conforme data do início da incapacidade estabelecida pelo INSS em perícia administrativa (complementação do laudo - fl. 74).

Considerando que a perícia judicial reconheceu que a incapacidade é parcial, havendo impedimento para a atividade agrícola desenvolvida, porém, com possibilidade de reabilitação para outra atividade que não demande esforço físico, aliado ao fato do autor encontrar-se em plena idade produtiva, não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez, sendo devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

Registre-se que o fato de a perícia concluir pela incapacidade parcial do autor não afasta a concessão do benefício, pois demonstrado o caráter definitivo do quadro incapacitante. Demais, é obrigação do segurado submeter-se a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício (artigo 101, da Lei 8.213/91).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente. No caso dos autos, a autarquia previdenciária limita-se a alegar que o autor não demonstrou a existência da incapacidade total para o, argumento insuficiente à desconstituição da prova técnica.

No ponto, nego provimento à apelação do INSS.

 

Termo inicial  

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo, em 18 de dezembro de 2011, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício. 

No ponto, dou provimento à apelação do INSS. 

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária. 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

Custas 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. 

 

Tutela de urgência 

Presentes a probabilidade do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o perigo de dano - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro tutela de urgência, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação. 

 

Conclusão 

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos para o fim de que os valores eventualmente pagos administrativamente em relação ao benefício de auxílio-doença sejam devidamente abatidos do montante a ser recebido. No que diz respeito à correção monetária, o recurso e a remessa oficial restam prejudicados, uma vez que diferido para a execução do julgado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária, conforme fundamentação já exposta.

 

Dispositivo 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 157, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.