PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. CARÊNCIA. SEGURADO FACULTATIVO. PERDA DA QUALIDADE. REINGRESSO AO RGPS. RECOLHIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez).

Em razões de recurso, a parte autora sustenta, em síntese, que a prova dos autos evidencia a existência de incapacidade laborativa, razão pela qual requer a reforma da sentença, com a fixação de honorários advocatícios em patamar não inferior a 20% sobre o valor da condenação.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Em decisão proferida em 22/05/2012, o então relator determinou a baixa dos autos em diligência, a fim de que fosse realizada outra perícia por especialista em ortopedia e traumatologia (fls. 91/92v.).

Com a juntada do novo laudo em 29/03/2016, foram os autos encaminhados a este Tribunal para reativação em 15/09/2016.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença, auxílio-acidente e/ou aposentadoria por invalidez.

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

 

 

De acordo com a petição inicial, o autor sofreu queda de bicicleta em meados de 2006. Alegando sequelas desse evento, caracterizadas por pseudoartrose patelar no joelho esquerdo (CID M84-0), requereu, em 20-08-2009, o benefício de auxílio-doença NB nº 536.939.572-8, o qual foi indeferido administrativamente diante da ausência da incapacidade laborativa (fl. 13).

 

A fim de se verificar a existência de incapacidade laborativa decorrente da referida lesão patelar, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ginecologia e obstetrícia, na data de 05-04-2010 (fls. 36-39). 

 

Respondendo aos quesitos, o perito confirmou que a parte autora, 62 anos, eletricista, sofreu acidente de bicicleta, descrito como há 03 anos atrás (...) resultando em fratura patelar do joelho esquerdo. Na evolução da consolidação da referida fratura, instalou-se quadro de "Pseudoartrose Patelar em membro Inferior esquerdo", CID M84-0, ou seja, um grau de rigidez articular, com limitações aos movimentos e limitações físicas. 

 

Conforme o especialista, por conta dessa patologia, a parte autora submeteu-se à correção cirúrgica em 14-09-2009, sendo que, antes da cirurgia, mas não antes de 17 de fevereiro de 2009 (laudo complementar de fl. 70), o autor apresentava redução temporária da capacidade laborativa. Corrobora tal assertiva a conclusão da perícia judicial realizada em 17-02-2009 na Ação nº 20087165003285-0/RS, segundo a qual a incapacidade temporária apresentada pelo autor entre novembro/2008 e meados de maio/2009 não estava relacionada à lesão patelar no joelho esquerdo, mas, senão, à tendinite no ombro direito.

 

Mais precisamente, o atestado de fl. 12, firmado por médica vinculada ao SUS, apontou a existência de incapacidade desde 11-08-2009, perdurando por mais 90 dias (ou seja, até novembro de 2009), uma vez que o autor estava realizando os exames pré-operatórios, apresentando dor e dificuldade de deambular. 

 

Quanto à duração da incapacidade, o auxiliar do juízo afirmou que a parte autora poderia ser considerada capaz decorridos 180 dias da intervenção cirúrgica (laudo complementar de fl. 70), ou seja, a partir de abril de 2010, aproximadamente. 

 

Em resumo, num primeiro momento, conclui-se que o autor estava incapacitado para o exercício de atividades laborativas pelo menos desde 11 de agosto de 2009 (atestado de fl. 12) até abril de 2010 (laudo complementar de fl. 70).

 

Adiante, o laudo realizado por especialista em ortopedia, em 17/03/2016, informou que o autor não exerce a sua profissão desde 2010. De acordo com o perito, o autor relata dor crônica nos joelhos por fratura em ambas as patelas. Referiu que o autor se submeteu a novo procedimento cirúrgico na data de 21/01/2011, desta vez, diante da instalação do quadro de pseudoartrose patelar em membro inferior direito decorrente de fratura pata distal patela diagnosticada em 11-11-2010. Por fim, o médico ortopedista atestou que, na data da perícia, o autor estava temporariamente incapacitado para o exercício de atividades laborativas (fls. 156/158). 

 

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não se verifica no caso presente.

 

Dessa forma, infere-se que o autor retornou ao quadro incapacitante  desde 11 de novembro de 2010 (conforme Rx da fratura do joelho direito referida no laudo), mantendo-se assim até os até os dias atuais.

 

Nesses termos, resta preenchido o requisito incapacitante necessário à concessão do benefício de auxílio-doença nos seguintes períodos:

 

- 11 de agosto de 2009 até abril de 2010;

 

 

As informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais dão conta de que após vínculo como empregado, no período entre outubro de 2007 e novembro/2007, o autor voltou a verter contribuições para o RGPS em junho/2009, então como segurado facultativo (artigo 13, da Lei 8.213/91). Dessa forma, na data em que considerado o início da incapacidade, 11-08-2009, o autor detinha a qualidade de segurado.

 

Explicite-se, por oportuno, que de acordo com o laudo pericial produzido no Processo nº 20087165003285-0/RS, o autor retomou sua capacidade laborativa em maio/2009, motivo pelo qual não haveria falar em incapacidade pré-existente quando da nova vinculação ao Regime Geral como facultativo, em junho de 2009.

 

A propósito, considerando que os dados do CNIS informam que o autor possuía mais de 120 contribuições quando da último vínculo como empregado, em novembro/2007, o período de graça a que alude o artigo 15, II, da Lei 8.213/91 estende-se por mais 12 meses. De modo que, quando do advento da incapacidade, em agosto de 2009, o autor ainda mantinha a qualidade de segurado por força do disposto no artigo 15, II ,§1º, da Lei 8.213/91. 

 

No que se refere à carência, observa-se que o autor se manteve vinculado à Previdência Social, como empregado e como autônomo, por cerca de 23 anos, especificamente entre 1973 e 1996, tendo retornado ao sistema, como empregado, no período entre 25/10/2007 e 08/11/2007. Uma vez mantida a qualidade de segurado quando da nova vinculação como segurado facultativo, e, assim, considerados também os recolhimentos referentes a junho/2009 e julho/2009, perfaz o autor mais de 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência do auxílio-doença, nos termos do artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

 

Logo, restam preenchidos os requisitos atinentes à qualidade de segurado, carência mínima e incapacidade, fazendo jus o autor à concessão do benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

 

 

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo do benefício NB n. 536.939.572-8, em 20/08/2009, até abril/2010, e de 11/11/2010 em diante, sendo o benefício devido nesses períodos, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

  

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região. Assim, nego provimento ao recurso no que se refere à fixação dos honorários em patamar não inferior a 20% sobre o valor da condenação.

 

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a implantação do benefício. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 183, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.