| D.E. Publicado em 26/01/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016628-32.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | VANELEI MARIA TREMARIN OSTERLEIN |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Considerando o conjunto probatório, entendo que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o exercício de suas funções laborais, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença, até sua efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (26-03-2015), o benefício de auxílio-doença é devido desde então.
3. Incabível a devolução dos valores recebidos em razão de antecipação de tutela concedida nos presentes autos, conforme iterativa jurisprudência que consagrou o princípio da irrepetibilidade dos valores de benefícios previdenciários recebidos em situações similares, sempre que verificada a boa-fé do beneficiário. Precedentes desta Corte e do STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de dezembro de 2017.
Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9254893v28 e, se solicitado, do código CRC 64D68E51. | |
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| Signatário (a): | Gabriela Pietsch Serafin |
| Data e Hora: | 19/12/2017 14:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016628-32.2016.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | VANELEI MARIA TREMARIN OSTERLEIN |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | (Os mesmos) |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações contra sentença, publicada em 17-06-2016, na qual o magistrado a quo revogou a decisão antecipatória dos efeitos da tutela e julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões (fls. 105-115), a Autarquia Previdenciária, citando o julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.384.418/SC e n.º 1.401.560/MT, se limita a pleitear a devolução dos valores percebidos pela demandante por força de tutela antecipada posteriormente revogada.
A parte autora, por sua vez (fls. 120-143), questionando a legalidade da perícia integrada, pugna, preliminarmente, pela anulação do decisum objurgado para o fim de que seja reaberta a instrução processual, com a nomeação de novo perito especialista em ortopedia e neurocirurgia e respeito às formas e prazos estatuídos na legislação processual para apresentação de quesitos, entrega do laudo e manifestação dos assistentes.
No mérito, sustenta, em síntese, ser portadora de inúmeras enfermidades ortopédicas (CIDs M41.9, M43.1, M65 e M75.1), que, aliadas a suas condições pessoais de trabalhadora braçal (agricultora), lhe incapacitariam para o exercício da atividade rurícula, razão pela qual requer a concessão do benefício postulado na peça vestibular.
Aduz, ainda, haver sérias contradições e falhas técnicas na avaliação médico-pericial realizada e que os atestados médicos coligidos ao feito seriam suficientes à comprovação de sua suposta inaptidão laborativa.
Apresentadas as respectivas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
Ab initio, cumpre salientar que não há óbice à realização de perícia judicial integrada, tendo em conta que tal procedimento simplifica e facilita a produção da prova pericial, indo ao encontro de preceitos como celeridade e a duração razoável do processo. Ademais, nada impede, obviamente, que o Julgador monocrático ouça o perito em audiência, valendo-se da faculdade do artigo 435 combinado com o artigo 130, ambos do CPC de 1973 (artigos 477, § 3º e 370 do novo Código de Processo Civil).
Verifica-se, ainda, ser vantajoso às partes tal procedimento, o qual permite o contato direto entre autor, réu e perito, proporcionando, assim, a obtenção da verdade real, ao mesmo tempo em que otimiza a tramitação do processo.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. PERÍCIA INTEGRADA. ESPECIALIDADE DO PERITO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. Não há óbice legal à realização da "perícia judicial integrada". 2. A perícia pode ser realizada por especialista em medicina do trabalho e em perícias médicas judiciais, haja vista que estes possuem aptidão para avaliar o grau de incapacidade laborativa da parte autora. 3. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 4. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 0023285-58.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, D.E. de 03-08-2016).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA INTEGRADA. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há ilegalidade no procedimento pericial denominado "perícia integrada" ou "perícia médica judicial concentrada em audiência". 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico especialista em ortopedia, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0016952-61.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, D.E. de 07-06-2017).
Na mesma linha, é o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERÍCIA INTEGRADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A questão recursal está na nulidade da perícia integrada. O juiz a causa optou, com base no § 2º do artigo 421 do CPC/1973, pela denominada perícia informal ou integrada, que consiste na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, em audiência. Quanto ao ponto, o Tribunal a quo não dissentiu da jurisprudência do STJ, ao asseverar a legalidade da perícia informal. Precedente ilustrativo: REsp 1.316.308/SC. 2. Outrossim, hão de ser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e o princípio do livre convencimento do juiz que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao recurso especial, permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Incumbência dada às instâncias ordinárias. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1000607/SC. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial
2016/0272986-9. Ministro Mauro Campbell Marques (1141). T2 - Segunda Turma 06/12/2016. DJe 15/12/2016).
Com relação à especialidade do expert, entendo que, para que o perito judicial avalie o estado clínico do segurado, para fins de verificação da existência de incapacidade laboral, não é necessário, como regra, que seja especialista na área da patologia a ser examinada. Tenho que apenas naqueles casos de alto grau de complexidade a atuação de um médico especializado se faça imprescindível, o que não me parece ser o caso dos autos.
Nesse passo, segue a jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo "expert" não é motivo suficiente para a nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. 2. No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico de confiança do Juízo, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade da requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos. (TRF4, AC 0011755-86.2016.404.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. de 09-06-2017).
AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NOMEAÇÃO DE MÉDICO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. CONVENIÊNCIA. 1. Para a avaliação da existência de incapacidade laboral, não é necessária, como regra, a nomeação de especialista na área da patologia a ser examinada, especialmente nos casos de (a) inexistência de médico especialista na localidade (b) ou ausência de confiança do magistrado no trabalho do perito especialista existente. Essa inexigência, porém, não afasta a conveniência de nomeação de perito especialista nas hipóteses em que viável no caso concreto. 2. Ademais, há situações fáticas peculiares que justificam a necessidade de realização de exame pericial especializado, em face da complexidade da doença, circunstância a ser aferida no caso concreto. 3. Em qualquer caso, a impugnação à nomeação do perito deve ser prévia à realização da perícia médica judicial, sob pena de possibilitar ao segurado postular a realização de novo exame apenas em face das conclusões desfavoráveis do expert designado. 4. No caso dos autos, inexistem razões para realização de nova perícia judicial, uma vez que as respostas do perito judicial, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, mostram-se claras, objetivas e coerentes. (TRF4, AG 0005511-39.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. de 21-01-2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA MÉDICA INTEGRADA. REALIZAÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. HIGIDEZ DOS ATOS PROCESSUAIS. MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. 1. Consoante estabelece o Código de Processo Civil, reputando suficientes os pareceres técnicos ou documentos apresentados pelas partes, o Juiz pode dispensar a realização de prova pericial (art. 427 do CPC), permitindo ainda o referido Diploma a realização de perícia mediante inquirição do perito e dos assistentes por ocasião da audiência de instrução e julgamento (art. 421, § 2º, do CPC). Ademais, mesmo quando realizada prova pericial, o julgador a ela não está adstrito, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 436 do CPC). 2. Não sendo a realização da perícia medida impositiva, não há porque recusar a possibilidade de adoção de medidas tendentes a facilitar sua realização, ou a levá-la a efeito com mitigação das exigências processuais, principalmente nos casos de benefícios por incapacidade, em que a prova técnica consiste basicamente em anamnese, exame clínico e análise de documentos, prontuários e exames pelo perito. 3. Não há ilicitude na realização de perícia integrada, mesmo porque a presença do Perito na audiência facilita o esclarecimento da situação, pois ele pode ser questionado pelo Juiz e pelas partes. Como também facilita o esclarecimento da situação a presença do próprio segurado, que pode expor diretamente seus problemas e, auxiliado pelo Advogado, esclarecer dúvidas, facilitando a atuação do órgão julgador, tudo em homenagem, a propósito, ao princípio da imediatidade. 4. Todo Médico, de acordo com os atos normativos que dispõem sobre o exercício da Medicina, pode, em princípio, respeitadas suas aptidões, ser perito. Até pode ocorrer que, em algumas situações, haja necessidade de um conhecimento especializado, a demandar a designação de Médico com conhecimentos mais específicos. 5. Hipótese em que não restou demonstrada situação excepcional a demandar designação de especialista, devendo ser mantida a decisão agravada. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002640-70.2013.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 11/10/2013, PUBLICAÇÃO EM 14/10/2013)
Destaco que o profissional nomeado detém a confiança do magistrado, ainda que especialista em área diversa ou mesmo não especialista.
In casu, o médico designado pelo julgador primevo é especialista em Medicina Legal e Perícia Médica, tendo demonstrado aptidão para avaliar o estado de saúde da parte autora. Para tanto, procedeu à feitura de exames físicos, bem como fundamentou suas conclusões em justificativa técnica elucidativa, ainda que contrária à pretensão autoral.
Por tudo, concluo que inexistem razões para realização de nova perícia, sendo, pois, descabida a baixa dos autos em diligência.
Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.
Recurso da parte autora
Cumpre verificar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado, postergando a análise dos demais requisitos caso tal incapacidade seja caracterizada.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, em 24-05-2016 (fls. 85-86). Após exames físicos na parte autora, que conta atualmente com 54 anos, o expert foi conclusivo no sentido de que inexiste incapacidade para o exercício de seu labor.
Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, ocorreu no presente feito.
Ora, malgrado a elucidação do quadro clínico afeto à parte autora seja tarefa técnica circunscrita ao exame profissional do perito nomeado pelo juízo, entendo que a aferição da (in)capacidade laboral não constitui encargo intelectual de atribuição exclusiva do versado na área médica. Pelo contrário, incumbe ao magistrado, em face dos elementos atestados pelo experto, analisar todo o contexto no qual se encontra inserida a demandante, averiguando as possíveis interações entre seu estado patológico e as espécies de atividades que executa em seu ambiente laborativo.
Considerando a natureza das atividades desenvolvidas pela autora em seu ambiente de trabalho, as quais exigem certo vigor físico, movimentos repetitivos, bem como a frequente adoção de posturas antiergonômicas, julgo plausível reconhecer que se encontra temporariamente incapacitada para exercê-las.
A reforçar o quadro incapacitante da parte autora, exsurge dos autos o fato de ter percebido auxílio-doença, em períodos intercalados, por mais de 4 (quatro) anos. Além disso, diviso farta documentação médica, subscrita por diferentes especialistas, reveladora do estado mórbido em que se encontra a insurgente:
- Atestado médico, de 26-05-2015 (fl. 29), subscrito por especialista em ortopedia e traumatologia, referindo a necessidade de afastamento do trabalho por 180 (cento e oitenta) dias;
- Atestado médico, de 29-05-2015 (fl. 30), subscrito por clínico geral, referindo impedimento para o exercício de tarefas laborativas (rurais) em virtude de tendinite/bursite no ombro direito
- Atestado médico, de 17-05-2016 (fl. 90), subscrito por especialista em ortopedia e traumatologia, referindo a necessidade de afastamento do trabalho por 180 (cento e oitenta) dias, bem como indicando a realização de procedimento cirúrgico;
- Atestado médico, de 19-05-2016 (fl. 91), subscrito por especialista em cirurgia geral e medicina do trabalho, referindo ausência de condições para o exercício de atividades agrícolas;
- Atestado médico, de 19-05-2016 (fl. 92), subscrito por clínico geral, referindo impedimento para o exercício de tarefas laborativas (rurais);
- Atestado médico, de 31-05-2016 (fl. 93), subscrito por especialista em ortopedia e traumatologia, referindo a necessidade de afastamento do trabalho por 180 (cento e oitenta) dias;
Tais elementos probatórios corroboram, decerto, a presunção de que a demandante não se encontrava apta ao labor quando da cessação da benesse previdenciária por ela anteriormente gozada, em 26-03-2015 (fl. 31).
Considerando, pois, o conjunto probatório, entendo que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o exercício de suas funções laborativas, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença até sua efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurada e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 18-11-2014 a 26-03-2015 (fl. 31). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Termo inicial
Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde o cancelamento administrativo (26-03-2015), notadamente à luz dos atestados médicos de fls. 29-30, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar à demandante as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.
Correção monetária e juros
A questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, estava criando graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendia de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810), razão pela qual a 3ª Seção desta Corte vinha diferindo para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.
No entanto, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n. 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.
A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
Assim, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.
Não é obviamente benéfica ao INSS, o qual, dependendo da hipótese, terá de interpor recurso especial ou recurso extraordinário; tampouco beneficia o segurado, pois trará mais delongas ao trânsito em julgado da decisão, em face do retorno dos autos para juízo de retratação, que, ao final, não fugirá dos limites traçados pelo STF ou pelo STJ; muito menos atende a uma política de gestão processual do próprio Poder Judiciário, pois não é consentâneo com os princípios processuais da celeridade e eficiência, na medida em que redundará, sem sombra de dúvida, em reiteração de atos e duplicidade de decisões (juízo de retratação ou ação rescisória), sem falar no desprestígio desta Turma julgadora decorrente da futura modificação de centenas de julgados quando a alteração poderia ser feita neste exato momento.
Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, e REsp. n. 1.103.122/PR). A partir de 30-06-2009 aplica-se o IPCA-E, consoante julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.
Recurso do INSS
Em relação à necessidade de devolução de valores recebidos de boa-fé na via judicial, cumpre salientar, inicialmente, que não se desconhece o julgamento dos recursos especiais n. 1.384.418 e n. 1.401.560. Este último, representativo de controvérsia (artigo 1.036 do CPC/2015 - Tema 692), julgado em 12-02-2014, firmando tese no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Contudo, a 3ª Seção desta Corte, com base em precedente anterior do Supremo Tribunal Federal (AI n. 829661 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJ de 07-08-2013), vem adotando entendimento diverso, como se percebe no julgamento da Ação Rescisória n. 200304010305740, ocorrido em 12-11-2014, da Relatoria do então Juiz Federal Roger Raupp Rios, verbis:
Tendo em consideração os contornos especiais da lide previdenciária, emerge a conclusão de que não se deve exigir a restituição dos valores que foram recebidos de boa-fé pelo beneficiário da Previdência Social em decorrência de ordem judicial.
De um lado, o bem de caráter alimentar indispensável à subsistência do beneficiário hipossuficiente se presume consumido para a subsistência. De outra parte, o gozo provisório da prestação previdenciária se operou por ordem judicial diante da probabilidade do direito (no caso de tutela de urgência posteriormente revogada) ou da própria declaração judicial do direito (no caso de sentença posteriormente rescindida). A Suprema Corte já orientou, de modo expresso:
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, AI 829661 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j.18.06.2013, DJ 07.08.2013).
(...)
Incabível, portanto, a restituição pretendida quanto à parcela controvertida, observando-se que o pagamento do percentual considerado indevido restou suspenso em sede de antecipação de tutela, o que ora se ratifica.
E, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que, embora as parcelas relativas a vencimentos e/ou a benefícios previdenciários e assistenciais tenham sido pagas por força de tutela antecipada judicial, não terão de ser devolvidas em face da boa fé e da segurança jurídica, in verbis:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar.
Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. URP. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO PARA SITUAÇÃO IDÊNTICA. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Quando do julgamento do MS 25.430, o Supremo Tribunal Federal assentou, por 10 votos a 1, que as verbas recebidas em virtude de liminar deferida por este Tribunal não terão que ser devolvidas por ocasião do julgamento final do mandado de segurança, em função dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica e tendo em conta expressiva mudança de jurisprudência relativamente à eventual ofensa à coisa julgada de parcela vencimental incorporada à remuneração por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 26125 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)
Como se vê, após o julgamento do repetitivo, o Pretório Excelso analisou e decidiu a questão de forma oposta ao Superior Tribunal de Justiça, firmando entendimento contrário quanto à possibilidade de cobrança do segurado dos valores concedidos por força de decisão judicial, alicerçado nos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade, sem prejuízo da observância do preceito segundo o qual, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Por tais razões, entendo que descabe a exigibilidade de restituição dos valores recebidos pela segurada, não merecendo reparos a decisão recorrida, que deve ser mantida, uma vez alinhada ao entendimento deste Regional e do STF para a espécie.
Importante salientar, ainda, que a jurisprudência, ao consagrar a irrepetibilidade de tais parcelas, não está contrariando a previsão legal de descontos constante no art. 115, inc. II, §1º, da Lei nº 8.213/1991, e a disciplina do Decreto nº 3.048/99, art. 154, inc. II. Está, com efeito, afastando a incidência de tais dispositivos por se tratar de recebimento de verba alimentar, que se presume utilizada para subsistência, interpretando-se a lei à luz da Constituição Federal.
De igual forma, não nega vigência aos princípios da legalidade, da moralidade, da presunção de legalidade das leis e da boa-fé objetiva (arts. 5º, LIV, 37, caput, e 97 da Constituição Federal).
Portanto, incabível a devolução dos valores já recebidos pela parte autora por força da medida antecipatória anteriormente deferida, o que enseja, no ponto, a manutenção da sentença hostilizada, com o improvimento do recurso interposto pelo INSS, mormente considerando aqui o restabelecimento do benefício.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF 028.787.939-94), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Juíza Federal Gabriela Pietsch Serafin
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016628-32.2016.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03006636420158240046
RELATOR | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | João Heliofar de Jesus Villar |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | VANELEI MARIA TREMARIN OSTERLEIN |
ADVOGADO | : | Ricardo Jose Moresco |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2017, na seqüência 569, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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