PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0024329-15.2014.4.04.9999

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Considerando o conjunto probatório no sentido de que a parte autora está incapacitada para o exercício de atividades laborativas, mostra-se devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então, devendo o INSS pagar as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na esfera administrativa.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que a magistrada a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora postula que seja analisado, preliminarmente, o agravo retido interposto. No tocante ao mérito, sustenta que está incapacitada para o trabalho. Argumenta que a prova pericial realizada pelo médico nomeado foi inconclusiva e contraditória, razão pela qual requer a designação de nova perícia médica judicial.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

Alega a demandante, em agravo retido, cuja apreciação foi requerida em sede de apelação, que o INSS não arguiu, na primeira oportunidade, a suspeição do perito nomeado. Desse modo, teria se operado a preclusão.

Com razão a apelante no sentido de que o Instituto réu não se manifestou sobre a qualificação do perito judicial na primeira oportunidade em que teve acesso aos autos. Porém, de outra banda, é firme o entendimento desta Corte de que, dentro das atribuições do fisioterapeuta, não se inclui a realização de diagnóstico médico, sendo esta privativa do profissional da medicina. Destarte, o laudo proferido por fisioterapeuta não tem o condão de atestar efetivamente o estado incapacitante da parte autora, pois este não é médico e, portanto, está inapto para a realização de perícia na qual o objetivo é diagnosticar ou verificar a existência de incapacidade.

Cumpre salientar que o art. 130 do CPC explicita que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide. Esta situação deriva do fato de que, em nosso sistema processual, o Juiz aprecia livremente as provas, limitado pelos fatos e circunstâncias constantes do processo e pelo princípio da necessidade de fundamentação de sua decisão. Tal sistema de avaliação da prova tem sua diretriz básica fixada no art. 131 do nosso estatuto processual civil, impondo limites ao sistema do livre convencimento, já que este sistema na sua forma pura, como ensina Ovídio A. Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, vol. I, p. 286-288, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1987), poderia gerar o arbítrio, o qual é combatido pela exigência de motivar, segundo critérios lógicos adequados, o resultado a que se chegou por meio da análise da prova constante dos autos.

Sendo assim, nego provimento ao agravo retido.

 

 

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

 

 

Cabe referir que a qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão dos benefícios requeridos não restaram questionadas nos autos. Além disso, o próprio INSS reconheceu o preenchimento de tais requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 28-08-2010 a 27-09-2011, conforme a fl. 37. Tenho-os, assim, por incontroversos.

 

 

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia e traumatologia, em 15-04-2013 (fls. 148-150). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a demandante é portadora de tendinopatias dos membros superiores (CID 10: M75.1), no entanto, afirmou que a autora não está incapacitada no momento. Salientou que a patologia tem características intermitentes e que "pode ser agravada pelo trabalho, por vezes, este pode ser o 'gatilho' para tal". Por fim, referiu que a autora, possivelmente, esteve incapacitada de forma temporária e que a moléstia foi "originada pelo movimento repetitivo".

In casu, não obstante as conclusões do expert, observo que a vasta prova documental juntada aos autos demonstra a existência de estado incapacitante, como passo a demonstrar.

Nesse sentido, verifico que a parte autora era portadora de tendinite bicepital (M75.2) e síndrome cervico-braquial (M53.1), razão pela qual percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 28-08-2010 a 27-09-2011 (conforme laudos médicos administrativos acostados pelo Instituto réu às fls. 38-41). Ademais, veio aos autos documentação médica (fls. 15-22 e 181-182) que demonstra a persistência do quadro incapacitante mesmo após a cessação do benefício concedido na via administrativa pela Autarquia Previdenciária. Além disso, observo, em consulta ao sistema Plenus - cujos extratos determino a juntada aos autos - que a requerente está em gozo de benefício de auxílio-doença, na esfera administrativa, desde agosto de 2013, em virtude das patologias CID10: M54.2 (cervicalgia) e M75 (lesões do ombro).

Sendo assim, em que pese o perito judicial não tenha constatado existência de incapacidade laborativa da parte autora na ocasião da realização da perícia judicial (datada de abril de 2013), entendo que o fato de a parte autora estar percebendo benefício previdenciário atualmente, em razão de doenças da mesma natureza constatadas pelo expert do juízo (moléstias nos membros superiores), penso que é, de fato, pouco provável que a demandante tenha retomado sua capacidade laborativa desde o cancelamento do benefício na via administrativa.

Considerando, pois, o conjunto probatório, tenho que restou demonstrada a existência da incapacidade da autora desde o cancelamento administrativo, sendo devido o benefício de auxílio-doença desde então (27-09-2011), até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade, devendo o INSS pagar as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na esfera administrativa.

 

 

 O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

 Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

 Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

 Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

 Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

Custas devidas por metade, a teor do artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar n. 156/97 do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar n. 161/97.

  

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/05/2015, na seqüência 512, disponibilizada no DE de 11/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.