PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ADICIONAL DE 25% - NÃO COMPROVADA A NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIROS. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5002483-45.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DILSON LUIZ WONGHAN VITORIA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (agosto/17) que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais, honorários periciais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, requerendo que seja acolhida a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa e seja anulada a sentença, sendo remetido os autos à vara de origem para que seja realizada a prova médica pericial nas especialidades de neurologia e medicina do trabalho. Por outro lado, caso não seja acolhida a preliminar, requer seja reconhecida a incapacidade laborativa do recorrente, a fim de que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, sendo concedido de forma cumulada o adicional de 25% e, alternativamente, seja restabelecido o auxílio-doença, com o pagamento das diferenças geradas.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 28-04-18, a 6ª Turma decidiu solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência (E10 e 11).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de outra perícia judicial, retornaram a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença (agosto/17) que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

No caso, não há controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência da parte autora. Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 09/05/16, de onde se extraem as seguintes informações (E55-LAUDO1):

a) enfermidade: diz o perito que A patologia está consolidada e parcialmente compensada ... A parte autora é pessoa com deficiência ... O autor apresenta paralisia de Erb duchenne em membro superior esquerdo; CID P14.0 ... Desde o nascimento;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico para a atividade habitual exercida em vaga de pessoa com deficiência ... Apresenta limitação de movimentos do membro superior esquerdo ... A patologia está consolidada; Não houve períodos intercalados de capacidade e incapacidade;

c) tratamento: diz o perito que a parte autora Refere que realizou sessões de fisioterapia, tratamento cirúrgico e o uso atual de medicações analgésicas.

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 01-08-18, extraem-se as seguintes informações (E122):

(...)

CONCLUSÃO
Apresenta incapacidade parcial permanente multiprofissional.
Pós-operatório tardio de tratamento cirúrgico para paralisia obstétrica devido a trauma no parto, associado à atrofia muscular, rigidez, dores locais, parestesias e a tremores em membro superior esquerdo, principalmente na mão, estendendo-se à região oral (Parkinson). Exercia atividade habitual de torneiro mecânico, porém devido à incapacidade do membro superior esquerdo passou a desempenhar as atividades de vigia.
Foi concedido benefício previdenciário B91 de 13/08/2002 a 20/04/2009, devido ao membro superior esquerdo. Não há documentação que confirme a incapacidade do período de 2009 a 2018.
Possui CNH tipo AB, renovada em 03/08/2015 (6 anos após a cessação do benefício), sem observações médicas.
Não confirma – através de documentação anexada ao processo e/ou apresentada na perícia médica – acompanhamento e/ou tratamento médico continuado, apresentando somente dois atestados médicos. Tal descontinuidade pode significar períodos pretéritos de capacidade laboral ou simples desinteresse na resolução das queixas apresentadas na perícia médica atual.
Exame físico demonstra velocidade de marcha discretamente diminuída, mão esquerda apresenta movimento em contagem de moedas (Parkinson?), apresenta perda de agilidade corporal global para retirar a roupa devido ao membro superior esquerdo, atrofia muscular geral do membro superior esquerdo, perda de força, perda da amplitude de movimento para colocar a mão esquerda no ombro direto, sobre a cabeça e na região lombar.
Não apresenta exames complementares e, também, não há necessidade de realização para investigação diagnóstica. Sugiro encaminhamento para a neurologista para diagnóstico definitivo de mal de Parkinson.
Nega tratamento atual. Refere aguardar carência do plano para realizar consultas médicas.
Apresenta sequelas:
● Parciais, incompletas e consolidadas (a data da consolidação é de prejudicada avaliação).
● Repercussão do dano articular avaliada em 52,5% (75% de 70% DPVAT).
● As sequelas são anatômicas, funcionais e estéticas.
● Determinam os achados de exame físico supracitados.
Doutor Lucas Thudium Vargas dos Santos CRM 32940
Perícias Médicas em Ortopedia e Traumatologia
Avaliação: pós-operatório tardio de tratamento cirúrgico para paralisia obstétrica em membro superior esquerdo. Quadro clínico agravado por provável mal de Parkinson. Quadro clínico não estabilizado com piora gradual dos sintomas.
DID: 25/08/1957.
● Conforme data de nascimento da parte autora (paralisia obstétrica no parto).
DII: 25/01/2018.
 Conforme exame físico atual. Tendo em vista que tais alterações não surgiram na data da perícia médica, fixo a DII arbitrariamente nos 6 meses anteriores.
Não apresenta nexo causal e concausal do quadro clínico com as atividades laborais.
Tendo em vista que encontra-se trabalhando como vigia, não necessita de processo de reabilitação profissional. Porém para atividades laborais com exigência física dos membros superiores apresenta incapacidade permanente.
Não necessita auxílio de terceiros para a realização das atividades de rotina.
Não apresenta restrições para os atos da vida civil. As queixas/comorbidades não afetam o discernimento para a prática dos atos da vida civil.
Provável portador de doença grave (Parkinson).
O quadro clínico do autor se enquadra nas situações que dão direito ao auxílio-acidente (anexo III do decreto 3048/1999).
CID 10: Z02, Z98, P14.3 e G20.

Dos autos constam outras informações sobre a parte autora (E1, E17, E72 e CNIS):

a) idade: 61 anos (nascimento em 25/08/57);

b) profissão: o autor trabalhou como torneiro mecânico/operador de máquina e porteiro entre 1975 e 2008 em períodos intercalados e 3 meses em 2012 antes de receber ATC de deficiente (2014);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 13/08/02 a 31/08/08 e de 12/03/09 a 20/04/09, tendo sido indeferido o pedido de 08/07/13 em razão de não comparecimento à perícia; ajuizou a ação em 02/04/15; está em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição com DDB em 05-10-18 (data de deferimento) e DIB (data de início) em 17-04-14;

d) atestado de ortopedista (11/06/14), referindo que a parte autora é portadora de sequela definitiva de paralisia obstétrica ... CID G83.2; atestado médico (20/04/04), referindo que ele apresenta depressão severa e necessita urgente acompanhamento psiquiátrico; atestado médico (22/10/07), referindo que não apresenta condições de exercer atividades de torneiro mecânico; atestado médico (24/01/07); atestado médico (25/01/07), referindo que ele não tem condições de retorno ao trabalho; atestado médico (27/03/08), referindo que ele não apresenta condições de exercer atividades de torneiro mecânico; atestado médico (19/08/08), referindo que ele permanece incapacitado para as atividades laborais;

e) laudos do INSS (19/04/04, 07/07/04, 19/10/04, 14/01/15, 07/04/05, 01/07/05, 30/09/05, 10/01/06, 17/07/06, 10/08/06, 26/01/07, 21/05/07, 22/10/07, 27/03/08 e 20/08/08, cujo diagnóstico foi G560 (síndrome do túnel do carpo); laudo de 21/10/08, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo de 14/04/09 e 05/05/09, cujo diagnóstico foi Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas);

f) ecografia do ombro esquerdo de 06/06/14; radiografia de ombro esquerdo e de cotovelo esquerdo (04/06/14); eletromiografia.

Por fim, em pesquisa realizada junto ao sistema PLENUS do INSS verifica-se que a aposentadoria por tempo de contribuição titulada pelo autor (NB 42/185.982.936-5, com DIB em 17.04.2014) foi concedida nos termos da LC 142/2013, que regulamenta a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do RGPS, concedida em decorrência de ação judicial.

Nos presentes autos, o autor postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de seus benefícios anteriores (NB 91/125.729.494-3, DCB - data do cancelamento - em 31.08.2008 e NB 31/534.673.655-3, DCB - data do cancelamento- em 20.04.2009), alegando a manutenção do problema ortopédico que deu causa às concessões anteriores.

Verifica-se que tanto a perícia quanto atestados médicos de 2007 e 2008 indicam a incapacidade para o trabalho habitual exercido naquela época (operador de máquina), não tendo sido promovido, por parte do INSS, qualquer trabalho de readaptação, com concessão de auxílio-doença em março/abril 2009.

Deve-se mencionar, por oportuno, que de acordo com o CNIS, após a cessação do benefício o autor conseguiu emprego e laborou, apenas por curto período de tempo (entre março e maio de 2012 ), a indicar ausência de adaptação não tendo, após a demissão precoce, conseguido outro emprego até a data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, esta, repita-se, concedida na condição de deficiente, não se podendo descartar o fato da idade relativamente avançada à época para o mercado de trabalho de difícil inserção inclusive para pessoas jovens e sem limitações.

Embora haja registro de emprego Koch Metalúrgica S.A até 06/2010 , há registro de percepção de auxílio-doença por acidente do trabalho concomitante durante quase a integralidade do período.

Desse modo, diante do conjunto probatório, é possível vislumbrar a incapacidade parcial permanente multiprofissional, mencionada na perícia e atestados médicos, e, em especial, para a atividade de torneiro mecânico, exercida à época da concessão do auxílio-doença.

Inviável o acréscimo de 25% dado que após a aposentadoria há registro de emprego de porteiro, embora já cessado a indicar ausência dos requisitos de assistência permanente de terceiros.

Logo, o auxílio-doença (espécie 31) deve ser restabelecido desde a cessação (20.04.2009) até a data de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (17.04.2014), autorizado, desde logo, o abatimento do benefício no período em que o autor exerceu atividade remunerada (01.03.2012 a 29.05.2012 ou eventual período concomitante), observada a prescrição quinquenal.

Dos consectários

Correção Monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000827229v31 e do código CRC bc964981.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5002483-45.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DILSON LUIZ WONGHAN VITORIA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA incapacidade laborativa comprovada. ADICIONAL DE 25% - NÃO COMPROVADA A NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIROS.

Demonstrada pelo conjunto probatório a incapacidade laborativa para o desempenho de atividade habitual da parte autora desde a cessação do auxílio-doença até à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a deficiente, deve ser restabelecido o benefício até esta data.

É indevido o adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, uma vez que não ficou comprovado nos autos a necessidade de assistência permanente de terceiros.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000827230v10 e do código CRC 74ec90de.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5002483-45.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

SUSTENTAÇÃO ORAL: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO por DILSON LUIZ WONGHAN VITORIA

APELANTE: DILSON LUIZ WONGHAN VITORIA (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:02:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/02/2019

Apelação Cível Nº 5002483-45.2015.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: DILSON LUIZ WONGHAN VITORIA (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ MAURÍCIO DE MORAIS RIBEIRO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:02:05.