PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. restabelecimento. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAl e conjunto probatório dos autos favorável.ALTA PROGRAMADA. CONSECTÁRIOS...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Havendo comprovação nos autos, seja pela prova pericial, seja pelos demais documentos, de que a parte autora permanecia incapacitada, desde o cancelamento administrativo, arbitrário o cancelamento do benefício, que deve ser restanbelecido.

4. O benefício deverá ser reativado e mantido ativo por 120 dias, nos termos da Lei13.457/2017.

5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

8. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos a Relatora e o Des. Federal  LUIZ CARLOS CANALLI, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LEONI DE OLIVEIRA, servente de pedreiro, nascido em 07/05/1977, portador da CID 10 M 54.1 (Radiculopatia) e M 54.4 (Lumbago com Ciática), ajuizou ação ordinária contra o INSS em 08/01/2013, postulando, liminarmente inaudita altera pars o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e, após a realização da perícia médica, a aposentadoria por invalidez desde a DER (07/11/2012).

Indeferido o pedido liminar (Evento 3 - GUIA DE CUSTAS5).

A sentença (Evento 3 - SENT24), datada de 19/07/2016, julgou improcedente o pedido, porquanto o laudo pericial constatou a ausência de incapacidade do demandante para qualquer labor ou mesmo para sua ocupação habitual. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 700,00, restando suspensa a exigibilidade das obrigações sucumbenciais, em razão do deferimento da AJG.

No apelo (Evento 3 - APELAÇÃO25), o recorrente, preliminarmente, ressaltou que, no momento em que indeferida nova prova pericial e julgada antecipadamente a lide, houve cerceamento de defesa. No mérito, apontou que a documentação acostada aos autos revela que o apelante está incapacitado para o trabalho de forma total e permanente, destacando ser trabalhador braçal e possuir baixa instrução escolar. Requereu a anulação da sentença com a remessa dos autos à origem para a oitiva de testemunha e a realização de uma nova perícia a ser conduzida por um médico da área correspondente à enfermidade do recorrente e a antecipação de tutela.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

 

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

 

Quanto à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial, datado de 21/12/2014, elaborado por médico especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 3 - LAUDPERI19), informa: que a parte autora não se encontra incapacitada considerando a característica da atividade declarada (servente de pedreiro), destacando a existência de limitação.

Cito os principais trechos da perícia médica judicial:

No apelo, o recorrente apontou o cerceamento de defesa, na medida em que não fora deferida nova prova pericial, requerendo que a realização dessa nova perícia fosse conduzida por um médico da área correspondente à enfermidade do recorrente.

No caso em tela, a perícia foi realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia. Saliente-se que a mera discordância da parte autora relativamente às conclusões lançadas pelo expert não justifica a anulação ou determinação de complementação do laudo pericial, mormente se este apresenta respostas claras e conclusivas às questões essenciais ao deslinde do feito. Outrossim, estando o juiz, destinatário da prova, satisfeito com os esclarecimentos prestados pelo perito, não se cogita da ocorrência de cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

Não merece acolhimento a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para R$ 735,00, restando suspensa a exigibilidade pelo deferimento da AJG.

 

Deve ser negado provimento ao apelo.

Majorada a verba honorária. Exigibilidade suspensa. 

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.

Com a vênia da Relatora, divirjo em parte da solução preconizada em seu voto.

Veja-se que, conquanto seja a parte autora, relativamente jovem, cerca de 40 anos agora, exerce ela a profissão de servente de pedreiro.

No exame clínico a enfermidade foi considerada como crônica. Ao lado disso, objetivamente afirmado haver limitação ao exercício da atividade.

Dessa forma, mormente sopesada a alegação de cerceamento de defesa pela parte autora, tal circunstância, cotejada com os elementos objetivos existentes nos autos e, ainda, as condições subjetivas do segurado, reputo seja conveniente a renovação do exame técnico.

Tal cautela é necessária para ratificar, com razoável segurança, a viabilidade, ou não, para o exercício da atividade habitual, consideradas as patologias mencionadas pelo perito, assim como, vale destacar, a mencionada limitação da atividade. Nesse particular aspecto, a fungibilidade que se reconhece entre os benefícios de natureza incapacitante, como o auxílio doença e o auxílio acidente, recomendam seja renovada a perícia, consoante vindica a parte autora.

Frente a esse quadro, voto por dar parcial provimento à apelação, declarando nula a sentença e remetendo os autos à origem para reabertura da instrução probatória; prejudicados os demais aspectos do apelo.

 

Peço vênia para divergir.

 

Compulsando os autos, observo que o autor teve o pedido de prorrogação de seu benefício indeferido em 07/11/2012, por conclusão médica contrária.

 

Entretanto, os documentos juntados aos autos pelo segurado (Evento 3-ANEXOS PET4), especialmente os atestados emitidos por médicos vinculados à rede pública de saúde, contemporâneos ao cancelamento, dão conta de que o autor estava incapacitado para o exercício de sua profissão por tempo indeterminado. Extrai-se a conclusão, portanto, de que não houve melhora ou solução de continuidade do quadro mórbido que justificasse o cancelamento. Aliado a isso, o laudo pericial, embora não tenha reconhecido a existência de incapacidade para o trabalho de servente de pedreiro, reconhece que a profissão do autor exige esforços físicos de forma moderada a intensa, havendo limitação ao seu exercício. A perícia foi realizada em 21/12/2014.

 

Em consulta ao CNIS constata-se que o autor somente retornou ao RGPS, na condição de empregado, em 14/03/2018, presumindo-se sua capacidade laborativa, não havendo razão, no meu ponto de vista, para a realização de nova perícia.

 

Neste contexto, havendo a comprovação, seja pela prova pericial, seja pelos demais elementos dos autos, de que o autor era portador de lombalgia crônica e discopatia degenerativa, com repercussão no exercício pleno de sua atividade laborativa, já que lhe impunha limitações, o reconhecimento de que faz jus ao auxílio-doença, desde sua arbitrária cassação é medida impositiva.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Desta forma, ainda que se trate de legislação posterior à data da cessação do benefício, aplico-a por analogia, entendendo fazer jus o autor ao benefício de auxílio-doença desde a data da cessação até 120 dias após a realização da perícia judicial, nos termos da fundamentação.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, bem como que entre a data de entrega do requerimento (DER) e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 30 competências, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários nas faixas previstas no § 3º, inciso I a V, do artigo 85 do CPC/2015.

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelação provida para reconhecer o direito do autor ao restabelecimento do auxílio-doença, desde seu cancelamento. O benefício será mantido por 120 dias, a contar do laudo pericial. Os atrasados serão pagos nos termos da decisão do STF. INSS arcará com os honorários advocatícios.

 

 

Ante o exposto, com renovada vênia, voto por dar provimento ao apelo para conceder o benefício de auxílio-doença por prazo determinado.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 414, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO; O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA ANULAR A SENTENÇA, PREJUDICADOS OS DEMAIS ASPECTOS DO APELO; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI DANDO-LHE PROVIMENTO; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22-5-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 895, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, COM RESSALVA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI.