PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 0008872-69.2016.4.04.9999

II. A discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pelas partes foram satisfatoriamente respondidas.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e ao agravo retido, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor do autor, com pedido de tutela antecipada.

A sentença de 1º grau julgou improcedente o pedido.

Apela, a parte autora. Preliminarmente, pede o conhecimento e o provimento do agravo retido, interposto contra decisão que indeferiu pedido de realização de nova perícia médica. No mérito, requer a concessão de auxílio-doença, entendendo demonstrada a sua incapacidade laboral.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurada especial, nascida em 28/06/1970, contando, atualmente, com 46 anos de idade.

O laudo pericial de fl. 31, firmado pelo perito Dr. Luis Antonio Kerber, atesta a presença do seguinte quadro: lombalgia.

No tocante à alegada inaptidão laboral, ressaltou que não há incapacidade.

Ainda que tenha havido referência à medicação e fisioterapia para o tratamento da enfermidade, isso, por si só, não pode induzir à conclusão pela existência de incapacidade para o labor. Com efeito, deve ser levado em conta o tipo de moléstia (lombalgia), patologia da coluna que apresenta diversos graus e que pode aparecer de forma rápida (aguda) e não impedir o exercício do labor, ainda que ensejando a utilização de medicação e fisioterapia - como afirmado pelo perito judicial, no presente caso.

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

De qualquer forma, conforme revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente. Senão, vejamos:

Assim, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do Juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Por outro lado, quanto ao alegado cerceamento de defesa devido ao indeferimento de pedido de realização de nova perícia, tenho-o como improcedente. Levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento da alegação de inconsistência da perícia e necessidade de complementação.

 

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas foram respondidas satisfatoriamente - ainda que não na totalidade dos quesitos apresentados - se considerados impertinentes pela ausência de incapacidade verificada.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

 Conclusão

Desprovida a apelação da autora e o agravo retido e mantida integralmente a sentença de improcedência.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e ao agravo retido.

O eminente Relator decide por bem negar provimento à apelação da parte autora, acatando o laudo pericial juntado na fl. 31.

 

Peço vênia para adotar posicionamento dissonante de Vossa Excelência.

 

Como é cediço, em se tratando dos benefícios previdenciários relacionados à saúde do segurado (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente), a perícia médica deve observar o moderno conceito de incapacidade dado pela OMS (Organização Mundial da Saúde):

 

 

Pois bem. A controvérsia dos autos reside na apuração da alegada incapacidade de natureza ortopédica da parte autora, segurada especial rural, 46 anos, que alega dificuldades ortopédicas para o exercício do trabalho habitual.

Entrementes, a perícia não demonstra, com segurança, o impacto das moléstias na atividade profissional da autora, minimizando os efeitos da doença constatada (lombalgia) sobre as possibilidades de realização do trabalho habitualmente exercido.

No entanto, o perito do Juízo admitiu que a demandante precisaria de medicação e fisioterapia para recuperar sua capacidade laborativa.

 

Ademais, foi juntada com a inicial documentação médica que indica conclusões diversas da apresentada pelo expert, que vai desde o atestado médico de especialista que aponta a existência de "severa artrose degenerativa", descartando que a demandante tenha condições de exercer o labor habitual (fl. 12), a atestados de médicos não-especialistas afirmando a incapacidade da autora para o trabalho por tempo indeterminado, em razão de males que vão de espondilose (CID10 - M47.9 - fl.13) a discopatias lombar e dorsal (M50.1 e 51.1 - fls. 14 e 15), atestados esses assinados entre 2015 e 2016, todos harmônicos com os achados dos laudos radiográficos de fls. 16-18 (2011, 2013 e 2014), que indicam a existência de evolução para quadros de espondiloartrose lombossacra e discopatia degenerativa com osteoartrose e uncoartrose em diferentes interstícios discais da coluna cervical.

A conclusão do laudo judicial de que a demandante sofre de lombalgia parece uma simplificação do quadro apresentado, uma vez que as dores lombares são sintomas não exclusivos da espondiloartrose lombossacra.

Não se pode olvidar, no entanto, que o laudo judicial foi produzido por médico especialista, razão pela qual seu diagnóstico, não obstante pareça um tanto peculiar ante a documentação apresentada na inicial, não deve ser descartado de pronto. Contudo, seria precipitado, maxima venia concessa, ignorar todos os demais elementos que vão de encontro às conclusões do expert.

Dessarte, suscito questão de ordem para que o presente julgamento seja convertido em diligência, na forma do art. 938 do NCPC, com o objetivo de produção de novo laudo pericial por especialista em ortopedia, respondendo-se aos mesmos quesitos das partes, como forma de melhor definir o real estado de saúde da demandante.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 553, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO AGRAVO RETIDO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 142, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, A ALTERAÇÃO DO VOTO DO RELATOR PARA ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM O OBJETIVO DE PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL NA ORIGEM, QUE DEVERÁ SER REFEITA POR OUTRO ESPECIALISTA EM ORTOPEDIA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. DISPENSADA A LAVRATURA DO ACÓRDÃO.