PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4. 5010188-61.2018.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ALBINO KUCK, em 26-06-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do auxílio-doença, desde 19-12-2013 ou desde 23-05-2014, datas nas quais houve indeferimento administrativo, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Foi deferido o pedido de antecipação de tutela (evento 3, AGRAVO9).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 09-02-2018 (evento 3, SENT27), julgou extinto o pedido, com resolução de mérito, quanto ao benefício requerido em 19-12-2013, ante a existência de coisa julgada material, com fulcro no art. 485, V, do CPC, e julgou improcedente o pedido referente ao benefício de auxílio-doença requerido em 23-05-2014, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (evento 3, APELAÇÃO28). Sustenta que o laudo pericial deve ser desconsiderado, visto que contraria os demais elementos de prova do feito, indicativos de incapacidade laboral decorrente de patologias ortopédicas, que autorizam a concessão do benefício de auxílio-doença. Alternativamente, postula seja anulada a sentença, porquanto o juiz incorreu em cerceamento de defesa ao não examinar o requerimento de complementação do laudo pericial.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Os autos viram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

 

A parte autora suscita a nulidade da sentença, argumentando que a decisão estaria inquinada pelo cerceamento de defesa em que teria incorrido o juízo de origem não se manifestar quanto ao pedido de complementação do laudo médico pericial.

Sem razão o autor.

Contrariamente ao que afirma o apelante, o magistrado manifestou-se, sim, quanto a dito requerimento, rejeitando-o expressa e fundamentadamente na sentença, o que, por si só, esvazia o pleito de nulidade aqui suscitado.

Veja-se, nesse sentido, que o juiz de origem consignou expressamente que o quesito complementar formulado (a saber, "Informe o Louvado se na data do indeferimento administrativo, a parte Demandante encontrava-se incapacitada para o labor e, qual a data que a mesma readquiriu sua capacidade plena para o retorno as atividades laborais?" - evento 3, PET26) já havia sido respondido pelo perito oficial, como de fato o foi, como se extrai da seguinte passagem do laudo pericial: "Foi concedido benefício previdenciário de 2014 até o atual momento da perícia, devido às mesmas queixas. Após a cessação do benefício e alta pelo INSS, não apresenta incapacidade às atividades laborais habituais." (evento 3, CARTA PREC/ORDEM25, fl. 25).

De qualquer sorte, é importante registrar que a prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa das partes, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Apesar das afirmações do requerente, verifica-se que no caso a perícia foi realizada por médico com especialidade na moléstia que acomete a parte autora - ortopedia e traumatologia - e que restou mantida a imparcialidade necessária para a realização do exame, não havendo razão para que as conclusões lançadas pelo perito sejam desconsideradas.

Assim, rejeito a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Trata-se de demandante que labora como soldador, possuindo atualmente 52 anos de idade.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Lucas Thudium Vargas dos Santos (evento 3, CARTA PREC/ORDEM25, fls. 22-25), especialista em ortopedia e traumatologia, em 21-07-2017, cujo laudo técnico explicita e conclui:

 

a - enfermidade: não foi detectada qualquer doença ortopédica, tendo o perito o perito apontado CID Z02 (exame médico e consulta com finalidades administrativas);

b - incapacidade: inexistente, sendo oportuna a transcrição da conclusão pericial:

Como se vê, o perito judicial foi taxativo ao afirmar que o autor não apresenta incapacidade laboral, porquanto não apresenta qualquer moléstia ortopédica. Saliento que a conclusão pericial está coerente e bem fundamentada, tendo o expert baseado suas conclusões em exame clínico do segurado, em atestados médicos particulares, em laudos administrativos e em exames médicos complementares, conforme se verifica do corpo do laudo pericial.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Os atestados médicos acostados à inicial, firmados por médicos particulares, não detêm o condão de infirmar o laudo produzido em juízo por médico especialista, que foi categórico no sentido de que o autor não está incapacitado para o exercício de seu labor habitual.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11, do CPC.

Assim, os honorários de advogado vão majorados em 15% sobre o valor atualizado da causa, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

 

A sentença resta mantida integralmente.

Majorados honorários de sucumbência.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.