Apelação Cível Nº 5006702-33.2017.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ALMIRO JUNQUEIRA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que ALMIRO JUNQUEIRA DOS SANTOS postula, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o restabelecimento de benefício por incapacidade (auxílio-doença) ou sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Sustenta o autor que, em data de 08/11/2006 requereu junto ao INSS, auxílio-doença (NB 518.539.508-3) em razão de graves moléstias incapacitantes (Transtorno do disco cervical com mielopatia, Dorsalgia, Cervicalgia, Transtorno não especificado de disco intervertebral, transtornos de discos cervicais, Catarata não especificada, etc). Tal benefício foi concedido e cessado em 17/10/2007. Informa que, sem verificar melhoras clínicas, em 01/04/2009, o autor encaminhou novo pedido de auxílio-doença (NB 534.974.438-7), o qual foi novamente deferido e cessado em 06/04/2009. Requer lhe seja concedido a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou restabelecimento/concessão do auxilio doença, com o acréscimo de 25%, a ser pago de forma retroativa nos seguintes períodos de tempo: (a) entre 17/10/2007 (DCB do NB 518.539.508-3) até 31/03/2009 (dia imediatamente anterior a DIB do NB 534.974.438-7), e (b) a contar de 06/04/2009 (DCB do NB 534.974.438-7) até os dias de hoje, com o pagamento dos benefícios vincendos.
Foi concedida a assistência judiciária gratuita.
Sobreveio sentença, datada de 17/08/2018, que julgou improcedentes os pedidos formulados, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, em face do não reconhecimento da incapacidade. A parte autora restou condenada ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, bem como dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Foi determinada a suspensão da exigibilidade das condenações, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito. Não houve condenação ao pagamento de custas (artigo 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996).
Recorre o autor alegando que houve cercamento de defesa quanto ao pleito relativo à prova pericial oftalmológica. Refere que há interesse de agir, pois, na ocasião em que realizadas perícias administrativas, o autor apresentou seus documentos médicos oftalmológicos. No mérito, refere que o perito especialista em traumatologia foi absolutamente genérico ao discorrer sobre a doença do autor, tendo feito uma análise superficial. Aponta que foram acostados inúmeros exames ao processo, demonstrando que desde a sua primeira DER o segurado está acometido com suas doenças incapacitantes, e sem jamais cessar, persistindo as mesma até a atualidade. Diante de todo este conjunto probatório, não existem dúvidas que no interregno de 17/10/2007 a 31/03/2009 o requerente permaneceu incapacitado, e merece receber os atrasados deste período.
É o relatório.
VOTO
Dos Requisitos para a Concessão de Benefício por Incapacidade
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Passa-se ao exame do caso concreto.
Caso Concreto
Da Preliminar de Cerceamento de Defesa
A parte autora refere ter requerido, desde a inicial, a realização de perícia judicial oftalmológica, a qual deixou de ser analisada pelo julgador monocrático (evento 09).
De fato, existe tal pleito na exordial, a qual resta acompanhada, inclusive, de documento que demonstra a feitura de cirurgia de catarata em 10/05/2014 (evento 01- Laudo 12). Todavia, os documentos referentes às perícias administrativas referem-se todos às moléstias ortopédicas.
Ocorre, contudo, que a parte demandante, após a exordial, deixou de fazer referência expressa à necessidade de se proceder a um exame de incapacidade sob o viés oftalmológico. Tanto assim que, após o despacho que defere a perícia na área de ortopedia (evento 09), o requerente nada mais pleiteia.
Veja-se que no momento da prolação da sentença, o magistrado teceu considerações acerca da moléstia de cunho oftalmológico:
Quanto aos documentos colacionados ao feito em relação a doença oftalmológica, verifico que não foi alegada qualquer moléstia da área nas inúmeras perícias administrativas realizadas pelo autor (eventos 15 e 25).
Assim, não verifico interesse processual para justificar perícia nessa área, destacando que, advindo eventual agravamento do quadro clínico e/ou manifestação de nova patologia, deve a parte autora, primeiro, requerer novo benefício, na via administrativa, demonstrando sua novel situação de saúde, cabendo discutir a questão em juízo apenas em caso de indeferimento e em uma nova ação.
Note-se que, diversamente do sustentado pelo autor na apelação, não há comprovação nos autos de que teriam sido juntados atestados médicos relativos à catarata nem que o autor tenha mencionado tal doença por ocasião da perícia administrativa, o que realmente é pouco provável que tenha se passado, uma vez que o último requerimento administrativo de auxílio-doença do autor é datado de 2009 (a ação foi ajuizada somente em 2017), enquanto a cirurgia de catarata foi realizada pelo autor em 2014. Não há interesse de agir, pois, relativo à catarata.
Ademais, ainda que assim não fosse, de todo modo não seria o caso de ser anulada a sentença para a produção de prova pericial oftalmológica, eis que o autor, em 2014, quando realizou a cirurgia de catarata, não tinha condição de segurado, pois sua última contribuição datava de 04/2010, tendo ele voltado a contribuir somente em 02/2015 (E1, CNIS9).
Destarte, tenho que não há que se reconhecer o cerceamento de defesa.
Do Mérito
A perícia datada de 07/12/2017, traz elementos acerca do quadro clínico do segurado:
Data de nascimento: 19/10/1955
Idade: 62
Escolaridade:
Profissão: eletricista
Última Atividade: Eletricista
Data Última Atividade: 2009
Motivo alegado da incapacidade: - M50.0 – Transtorno do disco cervical com mielopatia, M54 – Dorsalgia, M54.2 – Cervicalgia, M51.9 – Transtorno não especificado de disco intervertebral, M50.8 – Outros transtornos de discos cervicais, H26.9 – Catarata não especificada, Z03 –
Histórico da doença atual: O autor refere dor na região cervical, dorsal, dormência nas mãos, sensação de queimação nas costas, dor na região lombar, refere limitação dos movimentos. Informa que realizou tratamento com fisioterapia.
Informa que houve entorse na região lombar em outubro de 2006
Diagnóstico/CID:
- Dor lombar baixa (M545)
- Cervicalgia (M542)
Justificativa/conclusão: O autor é portador de alterações degenerativas sem evidencia de patologia ortopédica incapacitante.
Não há informação de patologia grave que isente de carência.
Não apresenta incapacidade para os atos da vida civil
Não necessita de ajuda permanente. [...]
Data de Cancelamento do Benefício:
- Sem incapacidade
Quesitos da parte ré:
Havendo incapacidade para o trabalho esta decorre de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Quando ocorreu o evento? (indicar local, empregador e data). Não.
O desempenho de atividades laborativas pela parte autora, inclusive reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio de seu tratamento? Não se constata incapacidade. [...]
Quesitos da parte autora: [...]
B.1) O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), S.I.D.A, contaminação por radiação ou hepatopatia grave?
R:Não há informação de patologia grave,
C) No estágio em que a doença se encontra, gera alguma espécie de incapacidade? Em caso afirmativo, descrevê-la.
R:Não se constata incapacidade. Exame físico dentro da normalidade.Não foram apresentados exames atuais com comprovação de patologia ortopédica incapacitante. [...]
D.2) É possível afirmar que o(a) autor(a) estava incapaz quando o INSS negou/suspendeu o benefício (deve o(a) perito(a) indicar esta data na resposta)? Por quê? Tal incapacidade permanece até hoje?
R:Em abril de 2009 , estima-se que não havia incapacidade, de acordo com os exames daquela época. [...]
F) Caso o(a) autor(a) tenha sofrido acidente de qualquer natureza, já houve consolidação das lesões dele decorrentes? Em caso afirmativo, as seqüelas implicam redução da capacidade para o trabalho que o(a) autor(a) habitualmente exercia?
R;Não se constata sequelas decorrente de acidente que implicam em redução laboral.[...]
I) O(a) perito(a) utilizou-se de documentos médicos apresentados pelo(a) autor(a) ou constantes do processo? Em caso negativo, indicar em que baseou suas conclusões.
R:Anamnese, exame físico, avaliação dos exames apresentados e dos documentos acostados.
J) O(a) autor(a) realizou ou vem realizando algum tratamento para sua doença? Este é o tratamento adequado ou o disponibilizado pelo SUS?
R:Sim.
J.1) Considerando o tratamento disponibilizado, em quanto tempo, aproximadamente, seria adequado reavaliar o(a) autor(a)?
R:Não se constata incapacidade.
K) Caso o(a) autor(a) sofra algum tipo de doença mental/neurológica, deverá o(a) perito(a) responder se ele(a) está ou não incapaz para os atos da vida civil.
R:Não há incapacidade para os atos da vida civil. [...]
Pois bem.
A incapacidade é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC, sendo o perito o profissional que tem qualificação para dar subsídios ao julgamento.
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à ausência de incapacidade da parte autora, o que aponta não ser cabível a concessão do benefício por incapacidade.
Assim, considerando que a perícia não constata a incapacidade, o recorrente não faz jus a benefício por incapacidade, devendo ser mantida a sentença.
Consectários
Dos Honorários Advocatícios e Custas
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, § 11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% sobre o valor da causa atualizado. Mantida a condenação ao pagamento das custas processuais.
Ressalto que a exigibilidade das obrigações sucumbenciais resta suspensa diante da concessão da gratuidade de justiça.
Conclusão
Negado provimento à apelação.
Majorada a verba honorária. Suspensa a exigibilidade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5006702-33.2017.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: ALMIRO JUNQUEIRA DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE nÃO VERIFICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA
1. Não é devido o benefício por incapacidade quando a perícia judicial é concludente no sentido de que a parte autora não se encontra incapacitada para o exercício de qualquer atividade laborativa.
2. Hipótese em que, embora a demandante tenha alegado, na inicial, a existência de moléstia de cunho oftalmológico, além de doenças ortopédicas, toda a argumentação realizada, tanto no feito judicial como na seara administrativa (perícias administrativas) limitou-se ao quadro clínico relativo às doenças ortopédicas. Interesse processual não verificado. Cerceamento de defesa não reconhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000774805v4 e do código CRC 23dad17e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018
Apelação Cível Nº 5006702-33.2017.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: ALMIRO JUNQUEIRA DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2018, na sequência 668, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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