PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REABILITAÇÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por NILTON FERRI MARTINS, em 17-04-2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a DER, formulada em 29-01-2013 (fl. 17).

Realizou-se perícia médica judicial em 24-01-2014 (fls. 96-98), complementada em 05-05-2014 (fl. 102).

O juízo a quo, em sentença publicada em 13-10-2015 (fls. 120-121), julgou improcedente o pedido, por entender ausente a condição de segurado do autor no momento em que constatada a sua incapacidade laborativa. Condenou-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 700,00, cuja exigibilidade determinou suspensa em razão da AJG.

O autor interpôs recurso de apelação (fls. 123-131) pugnando a reforma do decisum, a fim de que seja reconhecido o seu direito ao benefício de auxílio-doença, desde 29-01-2013, aduzindo que restou comprovado por meio de perícia médica judicial que no período em que retomada a condição de segurado (Setembro de 2012 a fevereiro de 2013) era possível a realização de atividades laborais, bem como comprovado o caráter evolutivo da doença, que se agravou e impossibilitou o apelante para atividades laborativas.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

 

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Alexandre Rotband, especialista em medicina do trabalho (fls. 96-98 e 102), em 14-01-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: coxartrose primária bilateral (CID 10 M16.0);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total para a atividade de motorista;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: embora o juiz tenha consignado como o dia 21-11-2011, refere que a incapacidade foi constatada quando do exame de raio-x, realizado em 21-11-2012 (fl. 20).

 

Concluiu o expert que o autor tem restrições às atividades que exijam carregamento de peso, agachamento frequente, subida e descida de escadas, caminhada frequente e longos períodos sentados, aduzindo que, por ser jovem, há possibilidade de reabilitação profissional, para atividades que respeitem as referidas restrições. Complementarmente, consignou que a doença é progressivar, referindo que o quadro patológico remonta a data do raio-x, em 21-11-2012, mas que as alterações são lentas e insidiosas.

 

 

Estabelecida a data do início da incapacidade pelo perito do juízo, em 21-11-2012, resta perquirir se ao tempo deste marco o autor detinha a qualidade de segurado.

 

Em pesquisa ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) observam-se os seguintes vínculos do postulante com a previdência social, seja como empregado, contribuinte facultativo e/ou individual: 13-01-1989 a 09-03-1989, 01-12-2004 a 31-12-2004, 01-02-2005 a 30-11-2006, 01-11-2006 a 30-06-2007, 01-08-2007 a 31-10-2008, 01-11-2008 a 30-11-2008, 01-10-2009 a 31-10-2009, 01-10-2010 a 31-10-2010, 01-10-2011 a 31-10-2011, 01-09-2012 a 28-02-2013, 01-03-2014 a 31-08-2014, 01-02-2015 a 31-05-2015, 01-11-2015 a 31-03-2016, 01-09-2016 a 30-09-2016, 01-02-2017 a 28-02-2017 e 01-02-2018 a 28-02-2018.

 

Da análise dos períodos supra, observa-se que o demandante perdeu a qualidade de segurado em dezembro de 2008, readquirindo-a em janeiro de 2013. Logo, quando do início da incapacidade, em novembro de 2012, o autor ainda não detinha a condição de segurado.

 

Não obstante, de acordo com informações contidas nos autos e o laudo médico pericial, observa-se que a doença que acomete o autor é progressiva e que houve agravamento a partir de 2013.

 

Reza o § 2º do art. 42 da Lei 8.213/91:

 

 

Dessa forma, a presença da patologia não foi sempre incapacitante, houve, isto sim, agravamento do quadro com o passar do tempo.

 

Conforme Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, in Manual de Direito Previdenciário, 11ª edição, p. 634: A doença do segurado cujo agravamento é progressivo, mas que não impede o exercício das atividades, não pode ser obstáculo à filiação ao RGPS.

 

A corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes desta Turma:

 

 

Assim, presentes os requisitos legais na DER (29-01-2013), e tendo o laudo pericial oficial concluído pela existência de incapacidade parcial, com possibilidade de reabilitação para outras atividades, e sendo a parte autora pessoa jovem, com boas perspectivas de reinserção no mercado de trabalho, cabível a concessão de auxílio-doença, desde aquela data, a ser mantido ativo enquanto não reabilitada para o desempenho de outras atividades profissionais que lhe garantam o sustento.

 

 

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

 

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

 

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

 

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

 

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

 

Nessa perspectiva, tem-se que:

 

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

 

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

 

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

 

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

 

No caso, como já se disse, dos esclarecimentos do perito judicial exsurge que a incapacidade é temporária mas depende de reabilitação profissional.

 

Nesse contexto, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente realizada a indigitada reabilitação.

 

Em tais condições, o cancelamento do benefício na via administrativa fica adstrito à capacitação da parte autora para outra atividade laboral, com a reabilitação para função compatível com a sua limitação física. De qualquer forma, havendo cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado da ação, a autarquia deve providenciar a comunicação de tal medida nos autos do processo.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

 

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá a 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de reconhecer o direito do demandante ao benefício de auxílio-doença.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.