PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REABILITAÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA O CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5014663-26.2019.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014663-26.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ANTONIO FRANCISCO GRIEBELER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos e condenou o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios ao procurador do demandado, fixados em 10% sobre o valor da causa. Suspensa a exigibilidade das verbas, em face da gratuidade de justiça concedida.

Nas razões de apelação, a parte autora alegou que faz jus ao auxílio-doença, tendo em vista que está incapaz para o exercício de suas atividades habituais desde o indeferimento administrativo. Requereu o provimento do recurso, com a concessão do benefício desde 05/10/2016.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Mérito

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Claudio Luis Friedrich, especialista em Medicina do Trabalho e Ergonomia (evento 3 - laudoperic13), em 23/04/2018, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor, agricultor, que possui atualmente 58 anos de idade, é portador de gonartrose bilateral de ombros e joelhos (CID M16/M17) e entesófito de calcâneo (CID Z03) e não apresenta incapacidade para o trabalho.

De acordo com o perito:

"EXAME FÍSICO: Parte autora destra se apresenta em atual bom estado geral, lucidez, orientação, coerência e senso crítico preservados; deambulação normal; sinais vitais estáveis; ausculta cardíaca normal; ausculta respiratória normal; movimentos articulares e trofismos musculares preservados; sem sinais de compressões radiculares lombares; dor referida à movimentação do ombro esquerdo, com testes de impacto e de força preservados. Peso de 89 Kg; altura de 1,78 m."

"Parte autora não apresenta situação de incapacidade laborativa."

Ao ser indagado, no quesito de nº 7 da parte autora, se "o autor está em condições de realizar trabalhos braçais pesados, característicos da agricultura de subsistência, onde as atividades são totalmente manuais (plantio, capina, colheita, corte manual de pastos, alimentação de animais, ordenha, etc...)?", o perito respondeu que:

"Com restrições para transporte manual de cargas acima de 25 Kg, elevação sistemática de ombros, esforços físicos moderados a intensos. Obstante a estas restrições não haveria situação de incapacidade."

O perito concluiu pela ausência de incapacidade, mas afirmou que o autor apresenta restrições para o transporte manual de cargas pesadas, bem como para a elevação de ombros e esforços físicos moderados a intensos. Não obstante, é sabido que a atividade de agricultor exige a realização de esforços físicos moderados a intensos de forma contínua, ficando clara a existência de incapacidade no caso.

Cabe acrescentar, que o autor acostou aos autos atestado médico datado de 03/11/2016 (evento 3 - anexospet4 - p. 02), que declara a necessidade de afastamento permanente do trabalho braçal, em virtude de gonartrose bilateral e artrose bilateral dos ombros.

Além disso, é possível observar da consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que o autor recebeu auxílio-doença na via administrativa em diversos períodos após o ajuizamento da presente ação.

Assim, resta comprovada a incapacidade parcial e permanente para o labor no caso.

Cabe destacar, que esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

Termo inicial

A incapacidade para o trabalho restou comprovada nos autos a partir de 03/11/2016, conforme atestado médico acostado aos autos, acima mencionado.

Assim, tomando-se como base o documento trazido pelo autor (datado de 03/11/2016), e não sendo possível comprovar, nem afastar a incapacidade por ocasião exata da DER, é devido o auxílio-doença a contar do ajuizamento da presente ação (14/11/2016), data que se toma como novo requerimento de que teve notícia o INSS.

Registro que, nesta datam encontravam-se preenchidos os requisitos da carência e qualidade de segurado, conforme consulta ao CNIS.

Cabível a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar de 14/11/2016.

Termo final

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.

Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.

Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.

Tal solução não se aplica a casos em que o cancelamento do benefício for submetido a uma condição fixada judicialmente, como a reabilitação profissional ou a realização de procedimento cirúrgico.

No caso dos autos, o benefício não poderá ser cancelado sem que o autor seja reabilitado para função compatível com sua limitação física. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

De qualquer forma, havendo cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado da ação, a autarquia deve providenciar a comunicação de tal medida nos autos do processo.

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Honorários Advocatícios

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB:

Espécie: 31 - Auxílio-doença previdenciário.

DIB: 14/11/2016.

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB:

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Apelo provido, para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, a partir do ajuizamento da presente ação (14/11/2016), bem como ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra.

Cabível a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar de 14/11/2016.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002061820v23 e do código CRC 68c517f2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014663-26.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ANTONIO FRANCISCO GRIEBELER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REABILITAÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA O CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO.

1. Comprovada a incapacidade para as atividades habituais, cabível a concessão de auxílio-doença, a ser mantido ativo até que o beneficiário seja reabilitado para função compatível com as suas limitações físicas.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

5. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002061821v8 e do código CRC fa25acfb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020

Apelação Cível Nº 5014663-26.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: ANTONIO FRANCISCO GRIEBELER

ADVOGADO: ANA PATRICIA CARDOSO (OAB RS102251)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:02:14.