PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. CIRURGIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5006061-08.2013.4.04.7202

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LORENI SIRLEI HOFFMANN, em 14/08/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação administrativa, em 16/04/2008.

Realizaram-se perícias médicas judiciais em 14/09/2014 e em 04/05/2015 (eventos 47 e 79 do feito originário).

O magistrado de origem, em sentença (evento 115 do processo de origem) publicada em 23/11/2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apelou (evento 121), sustentando que: (a) está incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas habituais, devendo ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação ocorrida em 16/04/2008 ou, alternativamente, desde 08/07/2014, DCB concedido administrativamente em 22/04/2013; (b) não é adequado o período fixado pelo expert do juízo de 180 dias de afastamento pós-cirúrgico, em caso de eventual cirurgia realizada; (c) é devido benefício por incapacidade por ser portadora do vírus HIV, ainda que se encontre assintomática, e (c) possui baixa escolaridade, não sendo impeditivo o fato de estar exercendo atividades laborativas, pois o faz por ser hipossuficiente financeiramente. 

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas.

A primeira perícia foi realizada pelo Dr. AIRTON LUIZ PAGANI, especialista em ortopedia e traumatologia (evento 47 do processo originário), em 19/09/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a - enfermidade: Tendinopatia do ombro direito e punho direito, que causa dor e limitação funcional em ombro e punho direitos, e Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida; 

b- incapacidade: temporária, "a incapacidade é devido à patologia no membro superior, não é devido à AIDS";

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária, provável recuperação em 180 dias;

e - início da incapacidade: abril de 2013.

 

A segunda perícia foi realizada pelo Dr. HUGO VLADIMIR NOAL DA SILVA, especialista em infectologia (evento 79 do processo originário), em 04/05/2015, que assim concluiu:

 

a - enfermidade: "grave comprometimento muscular do membro superior direito, inclusive com ruptura parcial de tendão muscular de ombro direito evidenciado por exame ultrassonográfico recente a data da perícia e comprovado mediante minha avaliação clínica. A doença AIDS está controlada e sob tratamento e não é o impedimento ao seu retorno ao trabalho. Ela está aguardando procedimento cirúrgico ortopédico e sem data ainda para realização até a data da perícia e evoluindo com muita dor e limitação funcional. Acredito que mesmo após esta cirurgia sua recuperação seja lenta por um período não inferior a seis meses. Seu tratamento antirretroviral está adequado e a infecção pelo HIV controlada e sem complicações."

b- incapacidade: "a incapacidade é devido à patologia no membro superior, não é devido à AIDS";

c- grau da incapacidade: prejudicado em razão do HIV;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado em razão do HIV;

e - início da incapacidade: prejudicado em razão do HIV.

 

Assim, tendo os laudos médicos concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Observa-se que a temporariedade acenada pelo perito importa na sujeição da autora a procedimento cirúrgico. Todavia, na medida em que o segurado não está obrigado a realizar tratamento cirúrgico para o fim de recuperar sua capacidade laboral (art. 101 da Lei 8.213/91), não poderá o INSS suspender o benefício de auxílio-doença sem esta providência ou sem a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

Cumpre referir que vinha entendendo que o portador do vírus HIV, mesmo sem sintomatologia da doença, sofre acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, e o estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo, interferindo sobremaneira nas suas chances de se colocar profissionalmente no mercado de trabalho. Assim, não se poderia exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva, tornando possível a outorga de amparo por incapacidade ou benefício assistencial, de forma definitiva.

Todavia, revi minha posição diante de julgados proferidos pela 5ª Turma desta Corte, principalmente diante das razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14-03-2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório.

Como se depreende do laudo médico realizado em juízo por especialista em infectologia, a autora não apresentou, na ocasião, manifestações dos sintomas da doença, afirmando o expert que  "a doença AIDS está controlada e sob tratamento e não é o impedimento ao seu retorno ao trabalho, (...) seu tratamento antirretroviral está adequado e a infecção pelo HIV controlada e sem complicações". 

Quanto à eventual demonstração de que vem enfrentando um processo de estigmatização, a comprometer sua participação na sociedade, também não ocorreu, por qualquer meio, não sendo suficiente, segundo o precedente desta Turma antes referido, mera alegação. É necessário que se produza alguma prova, documental ou testemunhal, ou mesmo que se colham indícios de que a autora esteja sofrendo discriminação diante da doença.

 

 

Examinando-se os documentos colacionados aos autos, observo que a demandante teve reconhecidos tais requisitos pela autarquia, quando da concessão do benefício NB 6014980745, com data de início em 22/04/2013 e cancelamento em 08/07/2014. 

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em abril de 2013,  portanto, na data de cessação do benefício administrativo em 08/07/2014, a parte autora continuava impossibilitada de trabalhar, sendo devido o restabelecimento desde então.

Neste ponto cabe um esclarecimento. No momento em que ingressou com a presente ação (14/08/2013), a autora já estava recebendo um benefício  deferido administrativamente, em razão da mesma patologia ortopédica alegada na inicial. Embora seu pedido inaugural fosse no sentido de reconhecer que a incapacidade já estava presente em 2008 - de forma que seu benefício retroagiria àquela data -  em grau recursal, considerando que houve o posterior cancelamento do novo benefício, postulou, alternativamente, o restabelecimento do auxílio-doença deferido em 22/04/2013. Como o cancelamento ocorreu em 08/07/2014 esta deve ser a data incicial, já que mediante perícia médica não foi possível reconhecer a incapacidade anterior, como queria a requerente. Ressalto que os peritos foram expressos em afirmar a impossibilidade de recuparação sem o procedimento cirúrgico adequado.

 

A MP 767, de 06-01-2017, posteriormente convertida na Lei 13.457, de 26-06-2017, a qual manteve as mesmas disposições da referida Medida Provisória, alterando os termos da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo final. Isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados ao juízo provisório. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no § 8º, prazo maior.

No caso em exame,ao complementar a perícia médica (evento 96 do processo originário), o expert enfatizou que a AIDS está controlada, sem causar incapacidade à requerente, porém concluiu quanto à incapacidade em razão da doença ortopédica: "é temporária e estimo um tempo de 180 dias de recuperação após a cirurgia ortopédica que aguarda".

Nesse contexto, o cancelamento do benefício somente poderá ocorrer após realizada a mencionada cirurgia e mediante nova perícia médica administrativa, na qual possa ser constatada a recuperação da segurada.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora (sua pretensão era início do benefício em 2008), alterada a sentença no sentido de restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir de 08/07/2014.

Honorários fixados em 10% da condenação.

Deferida a tutela específica.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 397, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.