| D.E. Publicado em 09/11/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
REL. ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANTONIO FLECK |
ADVOGADO | : | Gustavo Mezzomo |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. MARCO INICIAL. MP 767/2017. REVISÃO PERIÓDICA DO BENEFÍCIO. SEGURADO QUE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Desprovido o agravo retido interposto, uma vez o laudo oficial realizado judicialmente foi imparcial, claro e completo, respondendo a todos os quesitos formulados.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Comprovada nos autos a patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, cabível a concessão de auxílio-doença, a contar da data do laudo pericial judicial, momento em que foi possível averiguar a incapacidade laborativa do segurado.
4. Nos termos da MP 767/2017, ainda que judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade, faz-se possível a revisão periódica, pelo INSS, para verificação sobre a recuperação da capacidade laborativa do segurado.
5. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício.
6. Viável o desconto dos valores recebidos pelo autor a título de seguro-desemprego, das parcelas vencidas, nos termos do disposto no artigo 124, § único, da Lei n. 8.213/91.
7. Confirmado direito ao benefício e comprovado o risco de dano, é de ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença.
8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
9. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observada a Súmula n. 76 do TRF da 4ª Região.
10. O INSS responde pelas custas quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o relator, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9215840v2 e, se solicitado, do código CRC C903BFCF. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANTONIO FLECK |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 25-06-13, podendo submeter a parte autora à perícia administrativa periódica e, inclusive, cancelar o benefício caso constatado o retorno da capacidade laborativa;
b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo INPC desde quando devidas e com juros de mora de 6% ao ano desde a citação;
c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);
d) arcar com as custas por metade.
Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora estava trabalhando nos períodos em que alega estar incapacitada, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a exclusão dos valores devidos as parcelas referentes ao período em que houve o labor pela parte autora e a exclusão das parcelas em que recebeu seguro-desemprego, a aplicação da Lei 11.960/09, a realização da perícia periódica semestralmente e a isenção das custas processuais.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 25-06-13, podendo submeter a parte autora à perícia administrativa periódica e, inclusive, cancelar o benefício caso constatado o retorno da capacidade laborativa.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra e médico do trabalho em 01-04-14, juntada às fls. 36/41, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:
a) enfermidade: diz o perito que O autor apresenta transtorno depressivo recorrente episódio atual grave. CID 10 F33.2. Tal afecção se manifesta por episódios depressivos de graus variáveis seguindo por períodos de remissões parciais ou totais... Transtorno emocional psiquiátrico de grau grave;
b) incapacidade: afirma o perito que... encontramos indícios de incapacidade para o trabalho em presente avaliação, pois o transtorno mental apresentado pelo autor, transtorno depressivo recorrente episódio atual grave sem sintomas psicóticos, CID 33.2. Esta em fase ativa com sintomas de humor proeminentes. Tem histórico de etilismo que tem potencial, ao menos teórico, de agravar seu prognóstico... A incapacidade é total e temporária... Com relação à data de início da incapacidade sabemos de modo inequívoco que no momento da avaliação pericial, na data de 01/04/2014 o autor estava inapto para as suas atividades laborais. Não obstante o mesmo autor porta documento de médico assistente psiquiatra de junho de 2013, onde consta patologia com CID F33.2, o que é indicativo forte também de incapacidade. Frisamos que neste período de junho de 2013 a abril de 2014 pode ter ocorrido períodos significativos de remissão de sintomas... A incapacidade é temporária. O prognóstico é favorável quanto ao retorno às atividades laborais, a despeito de porventura ainda fique com sintomas residuais superficializados... Provavelmente apresentou o início da doença ainda na adolescência quando começou a ingerir o álcool de forma contumaz... Atualmente está em fase ativa... A incapacidade laboral é total... A incapacidade para o trabalho é temporária... O transtorno psiquiátrico apresentado pelo autor é por natureza cíclico com períodos de agudizações e de remissões. Estava em fase ativa no momento da avaliação pericial;
c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Tem receita de sertralina 50mg dois comprimidos ao dia; depakene 500 mg dois comprimidos ao dia; e clorpromazina 100 mg um comprimido ao dia... Não há necessidade de reabilitação, visto a incapacidade ser temporária... Sim, porém além de uma gradual otimização do tratamento com psicofármos, há necessidade da associação com psicoterapia individual... Existe possibilidade de retorno ao mesmo posto de trabalho antes laborado.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:
a) idade: 54 anos (nascimento em 06-07-63 - fl. 11);
b) profissão: pedreiro (fls. 12/15, 54/56 e 92/93);
c) histórico de benefícios: o autor requereu o benefício de auxílio-doença em 25-06-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 18 e 54/64); ajuizou a presente ação em 08-07-13;
d) atestado de 17-06-13 (fl. 16), referindo estar em tratamento por CID F33.2 e solicitando avaliação pericial da capacidade laboral;
e) receita (fl. 17);
f) laudo do INSS de 05-07-13 (fl. 57), cujo diagnóstico foi de CID F33.2 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos).
Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (25-06-13). Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora estava trabalhando nos períodos em que alega estar incapacitada, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a exclusão dos valores devidos as parcelas referentes ao período em que houve o labor pela parte autora e a exclusão das parcelas em que recebeu seguro-desemprego e a realização da perícia periódica semestralmente.
Diante do exposto, entendo que restou comprovado nos autos através do conjunto probatório que a parte autora padece de moléstia que a incapacita temporariamente para o trabalho, devendo ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença.
Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença na DER (25-06-13), merece reforma a sentença, pois não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa do autor remonte a tal época. Ao contrário, o único atestado médico juntado nada refere acerca da incapacidade e conforme o CNIS o autor efetivamente trabalhou como empregado até 01/14. Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, para alterar o marco inicial do auxílio-doença para a data do laudo judicial (01-04-14).
Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER (25-06-13), não cabendo qualquer desconto.
A autarquia previdenciária recorre, requerendo à submissão da parte autora à perícia administrativa semestralmente.
Sobre o tema dispõe a Lei nº 8.213/91:
Art. 101 - O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Art. 71. O INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.
Como se vê, em face do caráter temporário do benefício de auxílio-doença, concluindo a administração pela capacidade laborativa da segurada, tem ela o dever de suspender o benefício daquele que não necessita da Previdência.
Observe-se que este TRF tem entendido que o benefício previdenciário somente não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice, o que é a hipótese dos autos, pois se trata de benefício previdenciário concedido por decisão que ainda não transitou em julgado.
Assim, somente o benefício concedido por decisão judicial transitada em julgado poderá ser cancelado administrativamente, após perícia médica que concluir pela capacidade laboral do segurado, que pode ser realizada a qualquer tempo, não havendo ilegalidade no ato administrativo, cabendo ao segurado, se isso ocorrer, recorrer administrativamente ou demonstrar a permanência da situação que lhe confere a manutenção do benefício através de ação própria.
Por oportuno, cito o seguinte precedente da 3ª Seção deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. CANCELAMENTO. Ainda que o auxílio-doença tenha sido concedido por sentença, a Previdência Social pode cancelar administrativamente o benefício quando apurar que o segurado recuperou a capacidade para o trabalho, consoante determina o art. 71 da Lei 8.212/91. Admitir-se que o INSS somente poderia sustar o benefício depois do reconhecimento judicial da recuperação da capacidade do segurado seria dar tratamento diferenciado ao segurado em detrimento dos demais, que receberam o benefício através da via administrativa. Ademais, teria o risco de proporcionar um enriquecimento sem causa ao segurado, caso venha a ser reconhecida judicialmente a cessação da incapacidade depois de longa tramitação do processo. Além disso, estimularia indevidamente o segurado a ingressar diretamente com pedido de auxílio-doença perante a Justiça, para manter indefinidamente o benefício até novo julgamento. Embargos infringentes acolhidos. ( EIAC nº 1999.04.01.024704-6/RS, Rel. Des. Fed. João surreaux Chagas, DJU 15-08-01)
Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.
Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao recurso nesse ponto.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9032042v3 e, se solicitado, do código CRC BE032D8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 05/10/2017 14:45 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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APELADO | : | ANTONIO FLECK |
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VOTO-VISTA
Pedi vista para melhor analisar o caso dos autos.
Acompanho o eminente relator no que diz com a reforma da sentença para fixar o marco inicial do auxílio-doença na data do laudo judicial, elaborado em 01-04-14. Registro que o voto lançado, inobstante a conclusão lançada, deixa claro, pela fundamentação declinada, que reforma a sentença nesse aspecto.
Nesse ponto, pelo exame dos documentos juntados aos autos com a inicial, não há qualquer menção à incapacidade do demandante, apenas afirmação de que o autor estava, à época do requerimento do benefício, em tratamento para a depressão. Nada foi apresentado pelo autor, de igual forma, perante o INSS, por ocasião da perícia administrativa, realizada em julho de 2013.
Logo, resta evidenciado que o momento em que possível averiguar a incapacidade laborativa do autor foi, de fato, a data de realização da perícia judicial, datada de 01-04-2014.
Peço vênia ao relator, no entanto, para concluir de forma diversa quanto à possibilidade de revisão administrativa do benefício concedido judicialmente, ainda que não tenha havido trânsito em julgado da demanda.
A esse respeito, assinalo que considerando os termos da MP n. 767/2017, segundo a qual a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado, é possível o cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado, se a nova avaliação médica realizada pela Autarquia Previdenciária concluir pela recuperação da capacidade laborativa do segurado.
No que diz com o exercício de atividade remunerada, registro que não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu esta quinta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. RESTABELECIMENTO.1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade.
2. Eventual atividade laboral, exercida pelo segurado após requerer benefício por incapacidade na esfera administrativa, em face da necessidade do segurado de auferir rendimentos para sua subsistência, não pode ser óbice ao direito à percepção do benefício, quando preenchidos os requisitos necessários à sua concessão.
3. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.
(APELREEX 0003971-29.2014.404.9999/ PR, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 03/06/2014, D.E. 13/06/2014)(grifo nosso).
Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.
Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCAPACIDADE DEFINITIVA. CARACTERIZAÇÃO. RETORNO AO TRABALHO. DESCONTO INDEVIDO.
1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de provas que o juiz entender desnecessárias à instrução do processo, sobretudo quando o laudo pericial estiver devidamente fundamentado.
2. Demonstrado que a autora está permanentemente incapacitada para realizar suas atividades habituais, deve ser concedido o benefício de aposentadoria invalidez em seu favor.
3. Se a autora, mesmo incapaz para o labor, teve obstado o seu benefício na via administrativa, justifica-se eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência, não sendo devido o desconto relativo ao período trabalhado.
(AC 0018274-82.2013.404.9999/PR, 5ª Turma, Rel. Des. Rogério Favreto, unânime, D.E. 22/04/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EXECUÇÃO. CÁLCULO DAS PARCELAS ATRASADAS. DESCONTO DO PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO.1. Eventual atividade remunerada exercida pelo segurado enquanto não proferida decisão judicial concedendo o benefício previdenciário é motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparado pela Previdência Social. 2. Hipótese em que o cálculo das parcelas atrasadas a título de auxílio-doença não pode sofrer abatimento do período em que houve o exercício cumulativo de atividade laboral. (AG 0012197-18.2012.404.0000/SC, 5ª Turma, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Vale Pereira, unânime, D.E. 01/02/2013)
Por fim, assiste razão ao INSS quando postula o desconto dos valores recebidos na condição de seguro-desemprego das parcelas vencidas, haja vista o disposto no artigo 124, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Com essas considerações, divirjo e acrescento fundamentos ao voto, mas acompanho, ao fim, o dispositivo lançado pelo eminente relator.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa necessária.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00050730520138210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANTONIO FLECK |
ADVOGADO | : | Gustavo Mezzomo |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO.
PEDIDO DE VISTA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/08/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00050730520138210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANTONIO FLECK |
ADVOGADO | : | Gustavo Mezzomo |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 307, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ DIVERGINDO E ACRESCENTANDO FUNDAMENTOS QUANTO À POSSIBILIDADE DE REVISÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE, AINDA QUE NÃO TENHA HAVIDO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTO VISTA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Voto-Vista - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 05/07/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Pediu vista: Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO.
Comentário em 20/08/2017 14:24:10 (Gab. Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA)
Com a vênia da divergência, acompanho o Relator.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/10/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015778-75.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00050730520138210044
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ANTONIO FLECK |
ADVOGADO | : | Gustavo Mezzomo |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ENCANTADO/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR, DECIDIU, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA TAÍS SCHILLING FERRAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 05/07/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Pediu vista: Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO.
Data da Sessão de Julgamento: 30/08/2017 (ST6)
Relator: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ DIVERGINDO E ACRESCENTANDO FUNDAMENTOS QUANTO À POSSIBILIDADE DE REVISÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE, AINDA QUE NÃO TENHA HAVIDO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Voto em 29/09/2017 14:58:27 (Gab. Juíza Federal GISELE LEMKE)
Peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.
Comentário em 03/10/2017 11:24:22 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Acompanho a divergência.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9201118v1 e, se solicitado, do código CRC 8C8A00B0. | |
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