PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. FIXAÇÃO DE DCB OU ALTA PROGRAMADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPAC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004580-20.2016.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ALEXANDRE CEDRAN (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, a contar da DER em 09/01/2014.

A sentença, proferida em 12/09/2017, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença ao autor, a contar da data do ajuizamento, em 11/04/2016 até 28/02/2018, ressalvado o direito de postular administrativamente a prorrogação. Foi concedida, ainda, a tutela antecipada.

Inconformado, recorre o autor postulando a concessão de auxílio-doença, desde a DER em 09/01/2014, bem como a retirada da alta programada/DCB, determinando-se, ainda, que seja encaminhado ao programa de reabilitação profissional, sem que seja cessado o benefício até que seja dado como reabilitado para outra atividade que lhe garanta o sustento.

Igualmente recorre o INSS, sustentando, em síntese, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e valoração arbitrária das provas, consistente na desconsideração da prova documental de que o autor nunca deixou de exercer suas atividades acadêmicas remuneradas, bem como que a perícia confirmou que o autor estava capaz para exercê-las, razão pela qual entende que a sentença deve ser anulada ou o pedido ser julgado improcedente. Caso não seja esse o entendimento, entende que o processo deve ser extinto por ausência de pretensão resistida, tendo em vista que a incapacidade surgiu 2 anos após a DER, sem o necessário requerimento/indeferimento administrativo quanto a esta. Defende, ainda, que não deu causa ao ajuizamento não podendo ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado obrigatório, administrador de empresas, atualmente com 40 anos de idade.

O laudo pericial firmado pelo Dr. Florivando Martelozzo, constante no evento 34, atestou que o autor é portador de Retocolite Ulcerativa Inespecífica (RCU) e HIV positivo.

Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que o periciado apresenta restrições ao trabalho, em razão do quadro intestinal sintomático, que provoca diarreia frequente:

A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

Do laudo pericial, realizado em 18/10/2016, extrai-se que o autor, embora não apresente uma incapacidade total, é portador de uma disfunção intestinal que lhe acarreta restrição a seu trabalho como docente, fato que lhe ocasiona incapacidade temporária, até que seja tratada a retocolite.

Com relação aos documentos juntados pelo INSS, nota-se estes são datados de 2015 e 2016, sendo anteriores à DII determinada na sentença, e não comprovam o efetivo exercício de atividade docente pelo autor. Ademais, o autor não apresenta vínculo como empregado, e sim filiou-se ao RGPS como contribuinte facultativo, vertendo contribuições em períodos alternados.

Nesse sentido, vale destacar que, conforme a Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade laboral e contribuição ao RPGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Ademais, não se pode negar o pagamento do benefício ao autor com o argumento de que este retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir da segurada que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se o demandante trabalhou e pagou suas contribuições, com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.

No tocante à alegação do INSS de que há ausência de interesse de agir da parte autora, já que a incapacidade mencionada se traveste em fato novo, que deveria ser apresentado, previamente, à autoridade administrativa, esta não merece acolhida.

No que diz respeito ao reconhecimento do interesse de agir, dada a não apresentação de novo pedido administrativo após o advento da incapacidade, saliente-se que este Tribunal vem admitindo a incapacidade superveniente ao requerimento, a exemplo dos seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE DECORRENTE DE PATOLOGIA DIVERSA E SUPERVENIENTE EM RELAÇÃO À ALEGADA NA INICIAL. IRRELEVÂNCIA. TERMO INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL POSTERIOR AO MARCO INICIAL. IRRELEVÂNCIA. IMPLANTAÇÃO E TUTELA ESPECÍFICA. [...] 3. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 4. (TRF4, AC nº 0020854-51.2014.404.9999, 5ª TURMA, Rel. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, unânime, j. 01/12/2015).

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA SUPERVENIENTE. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. [...] 2. Comprovada a incapacidade total e permanente da segurada para o exercício de sua atividade laboral, a qual lhe garante o sustento, devida é a concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data especificada no laudo pericial. [...]. (TRF4, AC nº 0020331-73.2013.404.9999, 6ª TURMA, Relatora Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, unânime, D.E. 13/08/2014, D.E. 14/08/2014).

A constatação de incapacidade em momento posterior à DER, apresentada em 01/2014, não é obstáculo para a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais para a sua concessão, como ocorre no caso em tela.

Com relação ao pedido de afastamento da DCB requerido pela parte autora, em que pese o perito tenha sugerido um tempo estimado para tratamento, não é possível determinar, como regra, um prazo para a cessação do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para a reabilitação do segurado, uma vez que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico.

Entende-se que o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia administrativa, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral. Antes disso, o benefício deve ser mantido.

Logo, não pode o INSS cancelar o benefício sem antes realizar perícia médica, a qual ateste que o segurado encontra-se apto para o trabalho.

Nesse sentido já decidiu este Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DA DCB OU ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Esta Corte vem decidindo que descabe a fixação de termo final do benefício por incapacidade concedido judicialmente, pois a Autarquia Previdenciária poderá proceder à reavaliação da segurada a qualquer tempo.

2. O benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Mesmo que a perícia refira, expressamente, que a incapacidade é temporária, poderá haver melhor controle no futuro ou a moléstia se tornar-se definitiva.

(AC n. 5011332-41.2016.4.04.9999/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 23-05-2017).

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DER . TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS.

1. Havendo notícia da incapacidade à época do requerimento administrativo, é de ser fixado o termo inicial do benefício na DER.

2. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por ser tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.

3. (...)

(AC n. 00006611-34.2016.4.04.9999/RS, Rel Des. Federal Roger Raupp Rios, Quinta Turma, julgado em 07-03-2017).

Diante do exposto, a sentença deve ser parcialmente reformada, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a contar da data do ajuizamento, em 11/04/2016, sem fixação de data final.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária a que foi condenada a parte ré, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado das prestações vencidas até a sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Tendo em vista que o período de concessão determinado pela sentença cessou em 28/02/2018, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante ao restabelecimento do benefício à parte autora, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação da parte autora provida, para afastar a fixação de data final ao benefício de auxílio-doença.

Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados.

Por fim, determinado o restabelecimento do benefício, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implatação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001421769v19 e do código CRC 0800eac3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004580-20.2016.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ALEXANDRE CEDRAN (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. FIXAÇÃO DE DCB OU ALTA PROGRAMADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECIFICA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária do segurado para realizar suas atividades habituais, com possibilidade de tratamento, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença.

3. Com relação à alta programada, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que a cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.

4. Conforme a Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve contribuições ao RGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que esteve filiado como contribuinte facultativo.

5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implatação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001421770v5 e do código CRC b4cfa185.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2020 A 05/05/2020

Apelação Cível Nº 5004580-20.2016.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: ALEXANDRE CEDRAN (AUTOR)

ADVOGADO: NAYANA LOUISE SAQUI PUPO (OAB PR080434)

ADVOGADO: SHEYLA GRAÇAS DE SOUSA (OAB PR031616)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Conferência de autenticidade emitida em 30/11/2020 20:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 17/11/2020

Apelação Cível Nº 5004580-20.2016.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: NAYANA LOUISE SAQUI PUPO por ALEXANDRE CEDRAN

APELANTE: ALEXANDRE CEDRAN (AUTOR)

ADVOGADO: NAYANA LOUISE SAQUI PUPO (OAB PR080434)

ADVOGADO: SHEYLA GRAÇAS DE SOUSA (OAB PR031616)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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