Apelação Cível Nº 5012106-03.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANIA DA CRUZ ALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ivânia da Cruz Alves interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão, em seu favor, de auxílio-doença, por estar incapacitada de janeiro de 2010 a janeiro de 2011 e fevereiro de 2014 até julho de 2015. Em face da sucumbência parcial, ambas as partes foram condenadas ao pagamento das custas pela metade, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença, suspensa a exigibilidade em relação à autora, por litigar ao abrigo da justiça gratuita (Evento 3 - SENT54).
Sustentou que o benefício deve ser concedido por prazo indeterminado, pois está com sérios problemas psiquiátricos que a impedem de trabalhar na agricultura ou em qualquer outra atividade. Registrou que incorreu em equívodo o perito quando atestou a aptidão para o trabalho no período compreendido entre janeiro de 2011 e fevereiro de 2014, pois não há prova nos autos nesse sentido, motivo pelo qual o benefício deve ser concedido ininterruptamente desde a cessação, em janeiro de 2011, por prazo indeterminado, até que recupere sua saúde mental. Postulou a majoração dos honorários advocatícios e a antecipação dos efeitos da tutela, bem como a realização de nova perícia, caso necessário, diante do quadro depressivo grave (Evento 3 - APELAÇÃO55).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).
O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:
"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)
De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
Caso concreto
O benefício de auxílio-doença foi concedido à autora de janeiro de 2010 a janeiro de 2011 e fevereiro de 2014 até julho de 2015, totalizando 29 meses de auxílio doença, com fundamento no laudo pericial.
Controverte-se na apelação acerca da possibilidade de ser concedido por prazo indeterminado e desde a primeira cessação, em janeiro de 2011, de forma ininterrupta, pois, segundo consta do teor do recurso, esteve incapacitada durante todo o período para o exercício das atividades habituais.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI35 e LAUDPERI44), a autora nasceu em 22 de novembro de 1976 e é agricultora. O diagnóstico é de Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos CID-10:F31.5. Os principais sintomas são falta de energia, desânimo e tentativa de suicídio, descrevendo o perito como dados objetivos e grau de limitações: humor depressivo, volição prejudicada, lentificação psicomotora, desmazelo, fácies de grave sofrimento psíquico, indicando como data de início da doença o ano de 2006. Após exame físico e psicológico, assim concluiu o perito:
6-CONCLUSÕES MÉDICO-LEGAIS
A autora apresenta quadro compatível com transtorno do humor com episódio depressivo grave. Apresenta labilidade do humor, irritabilidade e hipotenacidade importantes. Tem ideação suicida freqüente. Não apresenta condições laborais, contudo o quadro não é definitivo, pois existem várias opções terapêuticas que ainda não foram utilizadas, tais como: associação de estabilizadores do humor, antidepressivos em doses plenas e de outras classes terapêuticas e psicoterapia conforme indicação individualizada. A1ém disso, é paciente jovem com bom prognóstico. Seu quadro não está compensado, e estima-se que haja incapacidade laboral nos próximos 09 meses. Deve permanecer em acompanhamento psiquiátrico para monitoramento da evolução do quadro e possível ajuste da terapêutica se assim for necessário.
Especificamente sobre os períodos de incapacidade ora em debate, assim opinou (resposta ao quesito complementar, Evento 3 - LAUDPERI44):
DII (Data de início da incapacidade): Janeiro de 2010. Houve incapacidade continua entre janeiro de 2010 à janeiro de 2011. A incapacidade reiniciou em fevereiro de 2014 e manteve-se até julho de 2015, nove meses após o exame pericial.
Atento a tais aspectos, bem como aos documentos constantes dos autos, é o caso de dar provimento à apelação, a fim de que o auxílio-doença seja concedido por prazo indeterminado e de maneira ininterrupta desde o primeiro cancelamento, em janeiro de 2011. Isso porque há prova, mediante atestados médicos datados de 2011 a 2017, a autora esteve incapacitada durante todo o período (Evento 3 - PET48), inclusive com três tentativas de suicídio (fl. 7 - em abril de 2011; fl. 9 - em janeiro de 2014; fl. 11 junho de 2013)
Diante disso, o auxílio-doença deve ser concedido retroativamente ao primeiro cancelamento, de maneira ininterrupta e por prazo indeterminado, descontados todos os valores já pagos a tal título, cabendo ao INSS reavaliar periodicamente a situação e cancelar o benefício caso constatada a aptidão para as atividades habituais. Nesse sentido já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. DECISÃO JUDICIAL. Embora deva o beneficiário ser reavaliado administrativamente, o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral e submetida ao judiciário; antes disso, o benefício deve ser mantido por tempo indeterminado (TRF4, AG 5014015-07.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 20/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde 16/07/15 e é de ser dado provimento ao recurso para afastar a fixação do seu termo final, pois, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 2. Correção monetária pelo INPC e juros na forma da Lei 11.960/09. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5012637-89.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 06/08/2018)
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.
Consectários legais da condenação
a) Correção monetária:
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
b) Juros moratórios:
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Custas e Honorários advocatícios
Diante do provimento da apelação, responderá somente o INSS pelo pagamento dos ônus sucumbenciais.
Destaque-se que o INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).
No que tange aos honorários advocatícios devidos exclusivamente em favor do patrono da parte autora, atento ao disposto no §11 do artigo 85 do CPC, devem ser majorados para o percentual de 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar os consectários legais e isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000640130v8 e do código CRC d197456b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012106-03.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANIA DA CRUZ ALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. CUSTAS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Havendo prova da incapacidade temporária, é o caso de concessão de auxílio-doença enquanto perdurar a incapacidade.
3. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao disposto no §11 do art. 85 do CPC.
6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar os consectários legais e isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000640131v7 e do código CRC 331df891.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/10/2018
Apelação Cível Nº 5012106-03.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IVANIA DA CRUZ ALVES
ADVOGADO: SOLANGE RAQUEL HAACK DE CASTRO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/10/2018, na sequência 233, disponibilizada no DE de 24/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar os consectários legais e isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:49.