PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012781-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: IDUIL LUTZ FYDRISZEWSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Iduil Lutz Fydriszewski interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido concessão de auxílio-doença a partir da data do cancelamento administrativo 19.09.2015 até 06 (seis) meses após a data do laudo, condenando a autarquia ainda, em face da sucumbência, ao pagamento de metade das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT20).

Sustentou que o benefício deve ser concedido a partir da reforma da sentença e não do laudo médico pericial, uma vez que a invalidez restou comprovada de forma total, temporária e multiprofissional pelo fato do recorrente apresentar HIV, AIDS, sendo necessário que o beneficio seja concedido após a reforma da sentença em razão da necessidade da realização do tratamento adequado, fato que até agora o recorrente não conseguiu fazer. Postulou, por fim, sejam antecipados os efeitos da tutela, pois presentes os requisitos para tanto (Evento 3 - APELAÇÃO21).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

O benefício de auxílio-doença foi concedido ao autor desde a data do cancelamento, ocorrido em 31 de agosto de 2015, até 06 meses a contar da data do laudo (09/01/2016), pois restou expressamente consignada no laudo a limitação temporal da incapacidade por um período de "(...) 06 (seis) meses para tratamento e posterior reavaliação (...)", podendo ser renovado o benefício somente mediante novo laudo médico circunstanciado atestando a incapacidade.

Controverte-se na apelação acerca da possibilidade de ser concedido por prazo superior, a fim de que o autor possa efetivamente submeter-se ao tratamento adequado e voltar a trabalhar.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDPERI10), o autor nasceu em 29 de julho de 1969 e é agricultor. O diagnóstico é de CID 10 B24 Doença pelo virus da Imunonodeficiêucia humana não especificada e CID 10 R21 Eritema e outras erupções cutâneas não especificada e CID 10 I95.9 Hipotensão não especificada. Os principais sintomas são eritema, hipotensão e fadiga, bem como sensação de desmaio, estando temporariamente incapacitado de levantar peso, colher, ficar exposto aos raios solares. A incapacidade é Total Temporária multiprofissional.

Em relação à data de início da incapacidade, registrou que já estava presente na época da cessação do benefício, em 31 de agosto de 2015, e que é necessário o período de (6) meses para tratamento e posterior reavaliação.

Atento a tais aspectos, é o caso de dar provimento à apelação, pois a interpretação correta à resposta ao quesito acima transcrito é: 06 meses para tratamento e posterior reavaliação antes de cancelar o pagamento do benefício, de maneira que seja administrativamente renovado enquanto perdurar o quadro incapacitante. Ou seja, o auxílio-doença deve ser concedido retroativamente ao cancelamento, pois já presente a incapacidade, mas por prazo indeterminado, cabendo ao INSS reavaliar periodicamente a situação e cancelar o benefício caso constatada a aptidão para os trabalhos na agricultura. Nesse sentido já há entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. DECISÃO JUDICIAL. Embora deva o beneficiário ser reavaliado administrativamente, o auxílio-doença concedido judicialmente só poderá ser cancelado mediante perícia, para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral e submetida ao judiciário; antes disso, o benefício deve ser mantido por tempo indeterminado (TRF4, AG 5014015-07.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 20/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. CUSTAS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde 16/07/15 e é de ser dado provimento ao recurso para afastar a fixação do seu termo final, pois, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. 2. Correção monetária pelo INPC e juros na forma da Lei 11.960/09. 3. O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5012637-89.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 06/08/2018)

Termo inicial

Quanto à data de início do benefício, não há insurgência por parte do apelante, ficando mantida a estabelecida em sentença (dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença na esfera administrativa).

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.

Consectários legais da condenação

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Custas e Honorários advocatícios

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

No que tange aos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, atento ao disposto no §11 do artigo 85 do CPC, devem ser majorados para o percentual de 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar os consectários legais e isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000639320v7 e do código CRC 524d4c01.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012781-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: IDUIL LUTZ FYDRISZEWSKI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. CUSTAS.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

2. Havendo prova da incapacidade temporária, é o caso de concessão de auxílio-doença enquanto perdurar a incapacidade.

3. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no §11 do art. 85 do CPC.

6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, adequar os consectários legais e isentar o INSS quando ao pagamento das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000639321v7 e do código CRC 01ef507c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 14/10/2018, às 22:34:24

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/10/2018

Apelação Cível Nº 5012781-63.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: IDUIL LUTZ FYDRISZEWSKI

ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:49.