AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DESEMPREGO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria de Fátima Sadovski, em 13/09/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, ou auxílio-doença a contar do requerimento administrativo (15/06/2011 - fl. 59).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 20/07/2016 (fls. 139/140, verso), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono do réu, os quais foram arbitrados em 20% sobre o valor atualizado da causa, suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade deferida.

A parte autora apela sustentando que deve ser declarada a nulidade da sentença, uma vez que o perito do juízo indicou a necessidade de realização de perícia por oftalmologista, o que restou indeferido pela magistrada de origem, em violação à ampla defesa. Declara que todas as provas devem ser revisadas, pois comprovam a sua incapacidade, bem como que deve ser deferido o benefício pleiteado, com a inversão dos ônus da sucumbência. Afirma que não foi possibilitada a realização de prova oral, restando caracterizado o cerceamento de defesa, e requer a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para que este possa exaurir a fase de instrução processual com a oitiva das testemunhas e realização de perícia médica com oftalmologista (fls. 143/146).

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (fl. 146, verso).

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

  

  

No caso dos autos, sustenta a parte autora o cerceamento de defesa, uma vez que não foi deferida a produção de prova oral e a realização de novo exame pericial por especialista em oftalmologia, sugerida pelo perito do juízo.

No que tange ao pedido de produção de prova oral, não assiste razão à autora. Isso porque a prova testemunhal é, de regra, imprópria quando se trata de aferir incapacidade laboral. A decisão, no caso, exige prova técnica, razão pela qual a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.

A prova pericial, por sua vez, é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No caso, observa-se que a autora ajuizou a presente ação objetivando a concessão do benefício por incapacidade, sob a alegação de problemas ortopédicos e psiquiátricos.

Verifica-se, ainda, que somente por ocasião da realização da perícia judicial, alegou a requerente ser portadora de doença oftalmológica. No entanto, tal como descrito no laudo pericial, não apresentou exames comprobatórios da alegada enfermidade, mas apenas laudos com CID H54.2, não descrito por oftalmologista, sendo impossível, segundo o perito, o referido diagnóstico.

Cabe destacar, no que se refere à alegada enfermidade oftalmológica, que não há qualquer comprovação nos autos acerca de sua existência, não se podendo extrair da perícia elementos de que tal enfermidade efetivamente exista e desde quando.

Assim, e em respeito ao princípio do contraditório, não se pode pretender, a esta altura, modificar nesta extensão a causa de pedir, razão pela qual deve ser mantida a parte da sentença que indeferiu a realização de perícia por oftalmologista no caso.

Nada obsta, contudo, que a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, comprovando a existência da doença oftalmológica, bem como que seu início se deu quando ainda possuía qualidade de segurado.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Rui Azevedo Baino, especialista em Ortopedia, Traumatologia e Medicina do Tráfego (fls. 130/134), em 19/03/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, que a autora, empregada doméstica, que conta hoje com 52 anos de idade, não apresenta incapacidade para o trabalho, do ponto de vista ortopédico/traumatológico.

 

De acordo com o perito:

 

Não obstante as conclusões do perito do juízo, é possível observar da Comunicação de Decisão acostada à fl. 60, que o benefício pleiteado restou indeferido na via administrativa em razão da perda da qualidade de segurado e não por ausência de incapacidade.

A mencionada decisão foi proferida nos seguintes termos:

 

Com efeito, em consulta ao sistema Plenus/Hismed, constata-se que foi reconhecida a incapacidade da autora na via administrativa, no período de 01/05/2011 a 01/10/2011, em razão da moléstia CID F.44 - Transtornos dissociativos (de conversão).

Assim, desde que preenchidos os demais requisitos necessários à concessão do benefício, faz jus a requerente ao auxílio-doença.

Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, se houver elementos substanciais nos autos que apontem para solução diversa da aventada na perícia. 

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Conforme consignado na Comunicação de Decisão de fl. 60, a incapacidade para o trabalho teve início em 01/05/2011. Nesse momento, ao contrário do que decidiu o INSS na via administrativa, verifica-se presente a qualidade de segurado e a carência.

Isso porque tendo a última contribuição se dado na data de 07/2009, esta se estendeu até 01/08/2011, nos termos do disposto no art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91, uma vez que estava a autora desempregada, em período de graça.

Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que a autora passou à condição de desempregada, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste, após período de emprego, denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social (ou a ausência destas) constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção "juris tantum" de veracidade (arts. 19 e 62, § 2º, I, do Decreto nº 3.048/99), afastada apenas quando da existência de suspeitas razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorre no caso dos autos.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

 

 

Assim, inconteste nos autos a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, no período de 15/06/2011 (DER) a 01/10/2011, bem como presentes a qualidade de segurado e a carência à época, cabível a concessão do auxílio-doença à autora no mencionado interregno.

 

 

O benefício é devido no período compreendido entre a DER (15/06/2011) e 01/10/2011, nos termos da fundamentação supra.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

À vista do parcial provimento do apelo, alterada a sentença no sentido de julgar parcialmente o pedido, para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, relativo ao período compreendido entre a DER (15/06/2011) e 01/10/2011. As parcelas devidas deverão ser acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra.

Honorários de sucumbência, a cargo do INSS, fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 9, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.