PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. ART. 60, § 9º...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010183-05.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARISA FERST DE AGUIAR

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Marisa Ferst de Aguiar interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido concessão de auxílio-doença a partir de 01/08/2016 até seis meses após a data da sentença, condenando a autarquia ainda, em face da sucumbência, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT16).

Sustentou que a cessação do benefício deve estar condicionada a prévia perícia médica realizada pelo réu. Assim, o benefício deve ser mantido até a recuperação ou reabilitação (Evento 3 - APELAÇÃO17).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.

1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

"A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017.)

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

Caso concreto

O benefício de auxílio-doença foi concedido ao autor desde 01/08/2016 até seis meses após a data da sentença (proferida em 15/08/2018, Evento 3, SENT16).

Controverte-se na apelação acerca da possibilidade de ser concedido por prazo superior, a fim de que a autora possa efetivamente submeter-se ao tratamento cirúrgico adequado e voltar a trabalhar.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 3, LAUDPERIC10), a autora nasceu em 21 de abril de 1973 e é auxiliar de cozinha. O diagnóstico é de discopatia degenerativa lombar. Há incapacidade laboral parcial e temporária desde 18/07/2011. Confira-se:

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação nega dor lombar, Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Laseg sensibilizado positivo, bilateralmente. Ângulo popliteo de 0º, bilateralmente. Verificada dificuldade para realizar a flexão do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

(...)

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 44 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, haja vista a falha do tratamento conservador realizado até o momento).

(...)

3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de beneficio por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Resposta: Sim. A incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 18/07/11, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica. Sim, uma vez que o quadro clínico incapacitante permanece até o momento.

4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?

Resposta: Parcial e temporária.

5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?

Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, haja vista a falha do tratamento conservador realizado até o momento), no período estimado de seis meses.

(grifos acrescidos)

Em relação à data de início da incapacidade, registrou que já estava presente na época da cessação do benefício, em 19/07/2011, e que é necessário o período de seis meses para tratamento cirúrgico ("haja vista a falha do tratamento conservador realizado até o momento") e recuperação da capacidade laborativa

De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como compeli-la a fazer esse procedimento invasivo se essa não é sua vontade. É essa a interpretação do dispositivo legal que trata do assunto:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho como auxiliar de cozinha. Não há, no caso concreto, possibilidade de fixação judicial do termo final.

Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

Termo inicial

Quanto à data de início do benefício, não há insurgência por parte do apelante, ficando mantida a estabelecida em sentença (01/08/2016).

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.

Consectários legais da condenação

a) Correção monetária:

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

b) Juros moratórios:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, devem ser mantidos no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001888296v6 e do código CRC 5cdda01d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010183-05.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: MARISA FERST DE AGUIAR

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. necessidade de tratamento cirúrgico. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. Art. 60, § 9º da Lei 8.213/91. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS. CUSTAS.

1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

2. De acordo com o art. 101 da Lei nº 8.213/91, a parte autora não está obrigada a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não há como compeli-la a fazer esse procedimento invasivo.

3. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

4. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001888297v4 e do código CRC ddffd6a8.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010183-05.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: MARISA FERST DE AGUIAR

ADVOGADO: RENAN THOMAS (OAB RS074371)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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